（一）回赎决定权的配置

按照回赎决定权掌握在公司或投资者手中，可回赎类别股可以分为强制回赎股和任意回赎股。通常来说公司可在公司章程或发行合约中规定回赎选择权由谁行使及具体的回赎条件。显然，握有选择权的一方将更具有利益优势。如果公司掌握决定权，就可以在公司经营状况良好、负债程度轻或者市场利率明显低于优先股固定股息率时行使赎回权，以降低资金成本；如果由该类别股股东掌握决定权，通常他们会在公司经营出现问题、陷入财务困难或者股息率明显低于市场利率时行使强制回售权。而回赎决定权究竟应如何配置？在没有法律强制性规定的前提下，通常是由公司和投资者的双方博弈决定的，但总体和长期来看，一方权利的获得应以另一方其他利益增加为对价，才能实现整体利益的动态均衡。

大多数国家的立法都允许公司和股东就选择权的分配自主决定，例如英国公司法中规定公司可以发行可回赎或者有义务被回赎的股份，回赎选择权可以归于公司也可以归于股东。^[49]美国示范公司法中也规定，“依据公司章程规定，可以在下述情况下回购或转换：第一，根据公司、股东或者他人的选择或者由于某一特定事实的发生……”^[50]

日本2005年《公司法》中明确规定可发行的股份种类，其中包括三类可回赎股份，即股东具有要求公司取得该股份的权利的股票（附取得请求权股）、公司具有在发生某些事由的情况下可强制从股东手中回购该股份的权利的股票（附取得条款股）、公司具有可以取得该种类股的全部股份的权利的股票（附全部取得条款种类股）。^[51]

而《法国公司法》中则规定“公司章程可以给予公司要求回购其全部无表决权优先股或其中某些种类优先股的权利。只有在无表决权优先股发行之前公司章程中已有特别条款作出规定，且在以前的会计年度以及本会计年度所欠的优先股息已全部分派的情况下，公司才能要求回购此种股票。回购按照公司减资的程序进行。”

我国《公司法》中对回赎制度没有做出任何规定，但在股份有限公司的相关法律中规定了回购制度，且采取了原则禁止的态度，《公司法》第一百四十二条禁止公司收购本公司股份，但规定了以下除外情形：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份。对于有限责任公司，立法没有明确公司是否可回购股东的出资额，仅在第七十四条规定了异议股东的股权收购请求权：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”这意味着异议股东基于特定事项向公司进行请求，就可能产生回购。但是在其余情况下是否禁止有限责任公司向股东回购出资呢？这里存在很多争议。毕竟第七十四条虽然也表现为公司购买股东的出资额，但评估权目的仅为保护异议的中小股东，与公司单纯希望从股东那里回购股权的性质不同。

在我国《试点管理办法》中倒是出现了可回赎股的相关规则，其第十三条规定，发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况，并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。发行人要求赎回优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。在这一条中其实包含了两类可回赎股份，即强制赎回股和任意赎回股，但是该办法制定者使用了“回购”一词，应是混淆了回购和回赎的概念，因为按照该条立法旨意理解，应是指在发行该类股份时已经事先约定好了回赎条件，而非在回购时达成合意进行的交易。

除了上述立法之外，证监会在2005年6月颁布的《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》中，对回购进行了专门的立法。虽然仅适用于上市公司公开发行的股份回购，但相比公司法而言，规定的更为详尽。而因为这些规定的主要目的是减资，要求公司的股票必须注销或者丧失权利，所以这一规定其实与《公司法》一百四十二条形成了冲突。但是，在该试行办法中，我们可以看到对于股份回购制度更详细的配套规则，其中包括（1）董事和高管的诚信义务；（2）信息披露；（3）独立机构意见；（4）不得从事内幕交易、操纵市场交易价格和证券欺诈；（5）实体回购条件；（6）回购方式等。

由此，各国立法基本对于回赎决定权如何配置并没有强行规定，公司和投资人可以在公司章程或发行合约中自行约定，既可以约定决定权归属于一方，也可以同时归属于双方，还可以约定特定事项出现后即进行股份回赎，法律应尊重当事人的意思自治，根据当事人的需求，基于他们的博弈和协商，在章程或发行合同中确定关于可回赎股份的决定权配置。

（二）回赎的限制性规则

前已述及，我国对公司回购的限制尤为严格，在股份有限公司中，除例外允许的四种情况外，公司不得回购其股份。其他国家也对于股份回购和回赎进行了一定限制，这是由于回赎实际上等同于公司分配，易影响债权人利益，有悖传统的资本维持观念，此外，倘若公司回购并不针对所有股东，容易造成对股东的不公平对待，造成歧视性回购或排挤性回购。因此可在各国法律中看到对回赎进行了不同程度的条件限制。这些限制主要从三个方面入手：一是目的限制，即公司回购必须满足特定目的；二是财源限制，即公司回购的资金来源应符合一定要求；三是公平性限制，即公司回购不应造成股东之间的不平等对待。(www.daowen.com)

1.目的限制

《日本公司法》对股份回购制度的规定可以分为三个阶段，分别为原则禁止、严格例外允许阶段（1994年商法修订前），原则禁止、放宽例外允许阶段（1993—2001年）以及原则允许并附加条件阶段（2001年至今）。由于公司回购股份实质上是将公司的资金返还给股东，所以日本有学者认为这违反了维持公司资本的原则。因此，在1994年对公司法进行修订前，日本对股份回购制度进行了严格管制，原则上禁止回购股份，只允许公司在四种情况下购回股份：（1）为了消除股份；（2）为了合并或者接受其他公司进行的全部业务转让；（3）为了行使公司权利；（4）为了满足股东的回购请求。即采用“原则禁止、例外允许”的模式，防止股份回购弊害的发生。1993年，日本法务省民事局公布《关于股份回购及持有的管制问题》，将公司为避免重大、迫切的损害而回购股份视为合法。自此，以维持资本为原则，在限制财源的前提下，日本开始许可公司购回股份。经过1994年、1997年和1998年连续三次修订商法放松股份回购限制，加上2001年解禁库存股，以及新公司法对相关规定的进一步放宽，目前日本采用了“原则允许并附加条件”的股份回购模式。^[52]

而英国和美国对于股份回购的目的管控则放得更宽，股份回购作为向公司经营者提供自主调整股权结构的法律手段被法律认可，公司经营者凭借该制度可以削弱控制权市场的作用力。

2.基于资本维持原则的限制

可回赎股份面临的一个困境是在大陆法系的法定资本制度原则下，公司如果动用公司的资产从股东手中收购公司已经发行在外的股份，容易被视为违反资本维持原则，有损害债权人利益之虞。因此对比不同国家关于公司回购股份的规定以及可回赎类别股份的设置，会发现不同的立法态度。

《英国公司法》中对于股份回赎进行了三个限制：第一个限制是关于可回赎股份的发行以及回赎的行使条件必须明确规定在公司章程中，这说明公司章程的授权性和契约性使得是否发行和如何发行可回赎股份成为基于公司和投资者之间的议价协商（bargain），具体的发行条件是由他们自己决定的；第二个限制是，公司同时必须发行不可赎回的股份，因为“若全部股份都可赎回，则公司可能赎回全部资本，结果剩下没有股东的董事会”^[53]。也即公司的唯一股东是公司自己。这一规定需要与公司法第162条第3款相协调，该条规定：“如果回购将导致不再有公司成员持有不可回赎股份，或者只剩下库藏股，则公司不得进行回购。”但是，如果对可回赎股份发行数量不加以门槛限制，则完全可以规避这个规则，例如公司只保留一个股东持有一份不可回赎股份。第三个限制是可赎回股份除非已缴清全部股款，否则不可赎回。正如丹尼斯·吉南所说：“未缴清可赎回股份的股款前，不得赎回。已发行股本乃是债权人的缓冲器，正式该数目要被顶替，而非实缴股本。赎回条件必须规定，公司应在赎回时付清股款，而非在此之后付清，从而又增加债权人。债权人往往对未偿还的债务不能获得利息或股息，故赎回时不予清偿，无异于为公司股本增加无成本的资源。”^[54]这一做法是为了避免公司在没有收到任何现金前支付赎回股份，这一限制体现了资本维持原则和对债权人的保护。除此之外，在英国公司法体系中，股份的回赎和回购是严格相关的。因此，股份回赎规则也必须遵照《英国公司法》第162条的规定，该条规定要求公司在回购股票时必须得到的章程的授权，包括可赎回股票。这一规定意味着公司可以不用回赎计划，仅以回购即可买回已发行的可回赎股份，这意味着公司的财务结构具有很大的灵活性。

《美国示范公司法》中对于回赎股份并未做出限制：“依据公司章程规定，可以在下述情况下回购或转换：第一，根据公司股东或者其他人的选择或者由于某一特定实践的发生；第二，为获得现金、债务、证券或者其他财产；以及，第三，以特定的或者以某一公式计算的价格或者数量。”^[55]特拉华州公司法秉持了同样的态度。

《韩国商法》对可回赎类别股做出了比较详尽的规定，其第345条第1款规定：“公司根据章程中的规定，可以抵消公司利益而发行种类股。此时，公司章程中应当记载偿还期限，偿还方法，偿还股份数等内容。”除此之外，该条还对回赎股的发行程序、支付方式做出了规定。并且强调，资产的账簿价格不得超过新商法第462条所规定的可分配利益，也即公司取得该股份的对价不得超过公司可分配盈余额。

《韩国商法》的这一做法与《日本公司法》类似，《日本公司法》中规定对于股份回购的大多情形，向股东支付的金钱不得超过该行为生效之日的可分配额；^[56]如果违反该项规定，应该行为受领金钱的人和执行有关行为的执行人（执行董事及其他法务省令规定的参与了执行业务的人）以及法律针对各情形所规定的人员对公司承担连带偿还所支付金额的义务。

由是可见，上述不同国家针对公司回购的立法中，基于资本维持原则的考虑，采取了两种不同的做法：（1）较为严格的是以日韩为代表的禁止以资本回购股份的做法，其理念是禁止公司动用资本购买本公司的股份，使公司的具体财产流向了退出公司的股东，而公司则面临维持公司资本所必需的资产不足；（2）较为宽松的则是以英美为代表的做法，其中较为典型的是特拉华州和加利福尼亚州的公司立法，他们完全将公司回购股份视为公司分配，因此，按照该州的标准，只要公司回购股份时没有支付不能或不会因回购股份而使公司陷入支付不能情形即可。除了成文法的规制之外，普通法也对公司回购有制约，即公司回购股份不得损害债权人。