优先分红权是在公司有可分配利润时，在经过公司决议分配的前提下，优先于普通股股东进行分红。通常涉及优先股的立法都要求公司章程或优先股发行合同中明定该类股份分红的顺序、定额或定率。虽然优先股中涉及股利分配权利的具体内容是约定在合同中的，理论上，当优先股股东的优先分红权受到侵害时，可以寻求合同违约的救济方式，但实际上，其中仍然涉及大量公司法上问题。例如，是否所有的优先股股利都应在普通股股东获得分配前实际支付？倘若公司实际上有可分配利润，董事会可否做出对优先股股东不分红决议？假如公司没有经营利润可供分红，或者董事会宣布不分红，优先股的红利是否累积？倘若公司章程中没有明确指出优先股是参与性的，那么优先股股东是否还可进一步与普通股股东分享支付了优先股股息后的公司可分配利润？

（一）商业判断规则与优先股股利分配

公司的利润分配决议虽由股东会议机关批准，但实际主导权却主要归属于公司的董事会，而董事会通常受到控股股东的影响和控制，利益驱动下，控股股东极有可能通过控制董事会来操纵公司的利润分配政策、通过不分配利润损害其他股东利益而使自己获益。特别是对于优先股股东而言，其表决权通常受到限制，且持股比例也常逊于持有普通股的大股东，因此优先股股东在利润分配的表决中往往丧失话语权，而大股东在此情境下则可轻易通过对自己有利的不分配或少分配利润的决议。这一点尤其是对于非累积优先股股东而言尤为明显。因为非累积优先股要求，若当年利润未分配，则以后也不能主张该年的利润。倘若该年公司是盈利的，且有利润可供分配，但董事会做出了不分配的决策，对于累积优先股股东而言，由于其未分配股息可以累积至下一年一同分配，故不会产生太大影响；对于普通股股东而言，虽然当年未能享受利润的分配，但这些未分配利润是作为公积金留存在公司，在公司未来清算时，普通股股东还是可以分享到这些利益；而对于非累积优先股股东而言，他们在公司清算时虽然优先分配剩余财产，但分配的额度是固定的，也即公司资产的增值与非累积优先股股东并无关系，而当年利润不分配的话，非累积优先股股东即丧失了对当年利润分配的请求权。因此，倘若公司明明有利可分，但董事会做出不分配利润的决策，对于非累积优先股股东而言是最为不利的，有可能形成分配上的不公平。

美国法院曾就该类问题作出过判决。1922年伊利诺伊中央铁路公司（Illinois Central Railroad Co.）一共发行了186475股股息为6%的非累积可转换优先股股份，在发行优先股的合同中规定如下权利：“优先股应在分红和资产分配时享有优先权，有权在向普通股股东支付任何红利之前，每一财务年度接受公司董事会决定的从公司盈余或净利润中支出的不超过7%的红利，但这些红利不累积。任何一个财务年度在向优先股股东完全支付或提供红利之前，都不得向公司的普通股宣布、支付或提留红利。”但是该公司自1932年至1948年都没有向优先股进行任何分红。事实上公司在1937年至1948年间每年都有足够的超过优先股红利所需数额的净收入。原告Guttmann是公司非累积优先股股份的持有人，提起诉讼主张董事会在1937年至1948年间宣布不分红的主张是不适当的。^[14]

二审中巡回法院法官认为，就董事会是否有权利做出不分红决议的问题，有充分的证据支持初审法院所发现的董事会不分红的事实并没有“明显的错误”，董事会自1937年至1948年宣布不向非累积的优先股股东分红的决定，是正确地行使了其权限范围内的权利。法官在判决中承认，衡量董事会宣布不向非累积的优先股股东分红的决定是否适当的标准，应当比宣布不向普通股股东分红更加严格。但是依据法庭所发现的事实与证据，法官认为董事会在1937年至1948年间不宣布向优先股股东分红，是对未来的不确定因素采取了合理的悲观态度。对于负有代表企业所有利益的管理者来说，在这样的环境下，他们的态度是适当的。

董事会在1950年向优先股股东分配本年度优先股红利之外，没有向非累积优先股股东分配1937年至1948年间累积的未宣布没有支付的红利；在这种情况下，该案涉及的第二个问题，即董事会宣布向普通股股东分配红利的决定是否有效，也即非累积优先股在公司有利润可供分配的年度由于董事会不分红决议而未能分配利润，在之后年度公司可否以之前留存的非累积优先股红利向普通股股东进行分配？法官认为应将优先股合同作为当事人在自愿情况下订立的合同来解释。在这一合同中，没有任何词句使普通人可以得出股东具有累积红利的权利。存在这一权利的主张是基于保护这些证券投资者的政策考虑或出于公平的考虑，而不是律师或专家的意见。法官认为董事会在过去的任何年份拒绝向非累积优先股股东分红，不是滥用权利。因为：（1）合同中并未宣告非累积优先股股东有分配那些红利的权利，（2）董事会无权在随后年份宣告分配那些红利。从优先股股东的角度来看，他们完全是基于自己的意愿做出了认购该类优先股的交易，哪怕这种交易后果是他们并不希望的。也许，这样的交易以后应当被阻止。但是阻止这种交易的事是立法者的工作，或者应由立法机关授权行政机关来防止，如SEC对公用设施公司及其子公司向公众发行证券的管理，包括优先股，无论是累积的还是非累积的。法院无权实施这样的阻止措施，因为法院不能试图修改有完全行为能力的成年人自愿订立的、已经实施的合同。^[15]

该案判决确定了几个规则：第一，董事会可以依照商业判断规则、基于自由裁量权选择不对非累积优先股分红，哪怕当年公司有可供分配利润，法院不应就董事的商业决策进行干预。但董事的商业判断必须公正并有合理的理由，如公司利润的积累可以使公司总体价值上涨或可以使普通股股东的股份增值。第二，对于优先股权利的保护应首先依据优先股合同约定。

司法中对于非累积优先股的这种态度使得该类股东处于明显的劣势，以至于新投资者强烈抵制这种股票。因为公司收益即使足以保证股息派发，代表普通股利益的董事们依然可以做出不付股息的决策，致使这部分节省下来的利润成为普通股股东未来的额外利益。经验证明，除了公司决定向普通股股东分配而必须先满足优先股分配条件时会向这种非累积优先股派息外，按时派发非累积优先股股息的情况是很少见的；而如果普通股股息被暂停分配，非累积优先股股息几乎毫不例外地随即停止。^[16]这种非累积性条款具有如此明显的不公正性，这导致在美国多年以来新上市的优先股几乎全部都具有累积性的特征。^[17]而非累积性优先股往往是在企业重组中使用，在企业重组计划当中，原来的企业证券的持有者，往往是在毫无选择余地的情况下被迫接受公司向他们提供的任何类型的证券。

相较非累积性优先股，累积性优先股虽然在股息偿付上有更多的保障，但是股东面临股息拖欠的风险仍然较高。如果公司章程中没有相关规定，对于累积未付的股利，优先股股东通常也不享有强制性请求公司支付利息的权利。因此，对于累积性优先股股东来说，由于累积的股利不加计利息，其在多年之后取得的股利分配实质上在价值上已有所减损，因此公司不分配股利的决议还是会对其产生一定的负面影响。(www.daowen.com)

那么对于认购了非累积优先股的股东，应当如何对其进行救济和保护呢？在美国某些州曾经有这样的做法：法院将非累积优先股在公司有利润的年份作为累积的优先股对待。即如果公司当年有利润，无论公司是否宣布分红，非累积优先股的红利是累积的。^[18]这一做法看似很好地解决了非累积优先股股东被拖欠抵消股息的问题，但实际上，倘使公司为了未来的经营确实需要留存利润，法院的这种做法在某种程度上就会造成对公司行动自由的不当干预。因此，如何在优先股股东权益及公司行动自由和公司整体利益之间平衡，是立法者和司法者应当审慎考虑的问题。关于非累积优先股股东利益的保护，更有效率的方式应从合同法路径出发，尽量从优先股合同中完善权利义务的内容以及救济方式。

我国《试点管理办法》中也规定了累积优先股和非累积优先股的区分，并规定了优先股表决权复活以保障被拖欠股息的优先股股东利益。“公司股东大会可授权公司董事会按公司章程的约定向优先股支付股息。公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的，股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起，优先股股东有权出席股东大会与普通股股东共同表决，每股优先股股份享有公司章程规定的一定比例表决权。

对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。”^[19]从这一规定中可以看到，累积优先股和非累积优先股的表决权复活时段仅仅是截止日期不同，而复活的起始时间是完全相同的，都需累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的，股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起开始复活。对于非累积优先股而言，这项制度的保护力是欠缺的。由于被拖欠股息至下一会计年度就会自动消失，所以对于非累积优先股而言，比较公平的做法是表决当年即时复活。当然，《试点管理办法》中的表决权复活制度在与其他制度的衔接上还存在缺陷，这一问题将在后文中予以专门讨论。

（二）可供股利分配的财产范围

由于公司在分配盈余时，有可能影响到债权人的利益，因此法律往往会对公司可供股利分配的财产范围进行一定限制。但是，由于盈余分配也是公司决策的内容，因此法院往往不会强制性介入公司具体的股利分配决策，而只是从原则或程序上进行审查。盈余分配的限制途径通常包括两种：一是实体标准，采用对资本结构或与之相关的标准，要求公司在进行盈余分配的时候不得降低偿债能力；另一种是形式标准，对公司会计账户结构进行控制，公司不得在少于法定资本的情况下进行分配。由于法定资本作为会计账户的一端，对应的资产可能多种多样，因此只能考虑维持形式上固定的数额。^[20]

参考美国公司法上关于股息分配的三种不同模式，一是资产负债表测试（Balance Sheet Test），即公司的盈余分配不得超过盈余（surplus），这里盈余的实际标准往往是用资产负债表中的资产减去负债得到净资产，再减去资本，就得到盈余；第二种是经营盈余方式（Earned Surplus），旨在限制公司从自身日常的收益来进行分配，这种方式是将公司成立时的所有收入，减去这些年的损失，再减去公司已经分配给股东的部分来计算经营盈余，相较于第一种模式，经营盈余模式的实质意义在于限制了公司不能从实缴资本中分配股息。第三种模式称为现代方式，就是放弃公司禁止从资本盈余中分配等僵化的规制模式，公司只要有足够的资产支付债权人的请求，满足公司不因此被破产的标准就能够进行分配。“纵观整个的美国公司股息分派制度沿革，我们可以了解到盈余分配制度应当是在公司的日常经营和债权人的需要二者之间进行平衡配置，这一个进化历程代表的是法律思潮的变革和立法技术上的革新，盈余分配的核心是从一个公司最初的法定资本及其维持向着破产标准的发展。”^[21]

我国目前的公司法中对于公司盈余分配的确切规则并不算多，仅在第一百六十六条^[22]涉及。但是寥寥数语中却体现着非常严格的要求。公司必须先进行弥补亏损，再进行分配。此外，《中国企业会计制度》第一百一十一条对公司盈余分派做了更细致的界定：“可供分配的利润减去提取的法定盈余公积、法定公益金等后，为可供投资者分配的利润。”并规定利润应按下列顺序分配：应付优先股股利；提取任意盈余公积，应付普通股股利；转作资本的普通股股利，即以股票股利形式作出的分配；经过上述分配后为未分配利润。按照这一规则，我们可以看出我国公司在进行利润分配是较为严格的，在公司亏损未弥补的情况下不能进行分配，且对公司的资金留存有着较高的要求。但值得注意的是，公司法中所指的亏损，是在法定资本制下对于公司的注册资本而言的亏损，而非公司经营中真实产生的亏损。而公司法所谓的弥补亏损，也是指弥补纸面上数字化的注册资本的数额。在资本制度弱化的今天，依然在盈余分配制度中强调公司资产负债表中数字，而忽视现实中这些资产可能存在的各式各样的权利负担，忽视公司实际的偿债能力，才会导致现实生活中对公司债权人权利保障的困境的产生。