2016年9月1日起正式施行的《中华人民共和国慈善法》是慈善法律制度建设领域的基础性、综合性法律,其最大亮点是在整合已有规范的基础上,从基本法律的视角为公益慈善事业构筑了法律底线,从而使慈善法治有了基本的法律教义学基础。[16]《慈善法》构建了以引导和规范慈善组织为核心,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益的慈善体制,确立了政府监管、社会监督和行业自律“三位一体”的慈善综合监管体系和运行机制。在该法的制度设计中,政府在大多数情况下并非慈善活动的直接参与者,而主要扮演相关制度的建立者、慈善事业健康有序运行的保障者、慈善行为合规性的监督者等角色。具体而言,该法规定的政府职责可以归纳为管理、促进、监督三个方面:一是对慈善活动的日常行政管理,包括第10条规定的受理慈善组织的登记或认定申请,第22条规定的受理审批慈善组织公开募捐资格申请,第24条规定的对公开募捐方案进行备案等;二是对慈善活动和慈善事业的促进职责,如第77条规定的制定促进慈善事业发展的政策和措施,第82条规定的税收优惠办理等;三是对慈善活动的监督管理,包括第12条规定的监督管理慈善组织的会计制度,第13条规定的接收慈善组织的年度工作报告和财务会计报告,第42条规定的受理捐赠人对于慈善组织滥用捐赠财产的投诉与举报等。
《慈善法》在立法思路上充分贯彻了现代慈善治理中政府简政放权的理念,在制度设计上考虑了“去行政化”的要求,以法律的形式将政府职能明晰化、规范化和制度化,有助于形成预期和路径依赖,减少慈善领域的投机行为。[17]因此,该法对于政府介入的态度相对比较谨慎。对于突发事件应对中的政府角色,该法仅在第30条规定“发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动”。这一规定相对原则和笼统。学术界也认为,对于突发事件应对中的法律问题,《慈善法》是着墨甚少的。[18]
除《慈善法》之外,政府在慈善活动中的法律地位还散见于一些单行法律规范之中。其中,《中华人民共和国公益事业捐赠法》(下称《公益事业捐赠法》)第11条第1款规定,在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,第2款对受赠财产的利用方式进行了规定。但该规范仅将政府接受捐赠的情形限定为发生自然灾害或境外捐赠人明确要求两种情况,并未涉及其他类型的突发事件应对。《中华人民共和国红十字会法》仅在第5条规定了各级人民政府对红十字会给予支持和资助,对政府的职责规定较为泛化,难以作为特殊情况下政府介入慈善活动的法律依据。在部门规章层面,《公开募捐平台服务管理办法》《慈善组织公开募捐管理办法》等配套性规范的重点均是强调政府对公开募捐的监管职责,而非直接赋予政府介入募捐的权力。(www.daowen.com)
总的来说,现行慈善立法重在考虑划定政府的行为边界,为民间慈善行为“松绑”,较少涉及政府对慈善活动的直接介入。对政府介入行为的规定过于原则、具体制度供给不足,带来了法律执行中的正当性困境:一方面,政府在重大突发公共事件中介入慈善活动缺乏直接和明确的依据,难以高效行使权力,实现公共利益;另一方面,紧急行政权如果没有合法的权力来源,就不会具有普遍的、持久的感召力[19],过于原则性的规定难以提供充分的合法性基础,也容易滋生权力的扩张。紧急行政权的行为,可能因为合法性缺失而进一步带来法治权威的丧失和社会公益效果的消减。新冠肺炎疫情应对中因为捐赠物资而引发的舆情已充分说明了这一点。
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