总体来说，笔者对美国法院适用的二分法是支持的。美国面临的反恐战争（War on Terror）事态严峻，其时长和范围都难以确定^[99]，这与美国在历史上与其他主权国家发生的战争迥然不同。这是大部分人都接受的一个客观事实。在法律上如何回应时局之变，学界则产生了两种截然相反的观点。与本文所介绍的新分析路径针锋相对的是一种“粉饰太平”的观点，此观点认为，在法律体系中开垦出一条专门应对国家安全相关案件的理论路径会损害法律的安定性与统一性。此逻辑主张，与其“绕开”诸如布兰登伯格等先例，不如在紧急情况下直接灵活地适用它们。例如，美国第一修正案学者Anthony Lewis曾论及，在一些极具煽动性的言论上，我们不应该给控方设立过高的举证门槛。^[100]他主张，在危害国家安全言论的管控上，应该适当降低布兰登伯格先例中“迫在眉睫”要求的门槛。他认为，这不仅是合理的，也符合美国的立宪原意。^[101]诚然，如果我们把美国言论自由判例看成一个逻辑自洽的整体，同时作为指导性先例而存在的HLP案和布兰登伯格案似乎摧毁了此自洽性，这是很多美国学者所担忧的。但是，如果我们仔细审视，这种“粉饰太平”的分析路径会带来一个严重的“副作用”：虽然表面上法治的统一性得到了维持，但是判例法及相关法律内部已经开始产生不可调和的矛盾。例如，如果布兰登伯格先例在HLP案中可以被“灵活地”理解适用，那么，美国最高法院该如何指导下级法院，何时该“死板刚性”地运用此先例，何时又该“灵活”？这对布兰登伯格先例精神内核的伤害是极大的。

如果适用本文所描述的二分法逻辑，在涉及恐怖主义行为和国家安全的案例中适用HLP先例，而在其他案例中适用布兰登伯格等先例，所产生的结果是更完善的。一方面，这给予了下级法院一个更明确的指导，这在前文的分析中已被证明。同时，法院在非国家安全领域中毫不妥协的司法审理逻辑得以保存，例如上文提及的Stevens案、Citizens United案和Brown案。再进一步，布兰登伯格先例的标准也没有因为某些“当下的特殊需要”而被扭曲。这意味着，今后如果美国法院继续适用布兰登伯格先例，我们可以立即回顾此先例所带来的一系列标准，比如言论必须指向具体的暴力行为，同时此暴力行为必须被证明是迫在眉睫的。这也能够比较好地解释，为什么HLP先例在没有推翻布兰登伯格先例的前提下，却提出了与此先例有重大张力的分析过程和结果。基于此“二分法”的审理逻辑，当我们把美国第一修正案判例看成是两条独立的“支线”而不是单一的“主线”时，上面所有的逻辑就能顺畅自洽地融合进来。

当然，这个二分法也不是没有缺陷的。在这里，笔者认为有必要对此二分法进行“正当性”反思，从另一个角度思考此司法实践的潜在缺陷，以更加全面客观地了解这个新的分析路径。如果不审慎地适用，它很可能带来一系列问题，甚至可能对整个社会的福祉和基本权利产生负面影响。通过二分法开辟一条新分析路径的实践让笔者想到了德国法学家与政治哲学家卡尔·施米特的“例外状态”理论：当社会遇到紧急状态之时，所有对法律灵活适用的正当性均来自“当下的迫切需要”。施米特把自我保存的权利看作是至高无上的：“人们可以说，在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律”。^[102]在施米特的理论里，“法治”这个概念无论如何都不可以阻挡一个国家为自己的生存所作的努力，因为在很多时候，僵化的法律条文会妨碍一个国家在面临严重危机时进行必要的自我保护。^[103]施米特认为，规范生效的前提条件是稳定的社会秩序。一个健全的宪法秩序必须建立在根本安谧的社会基础之上，而例外状态恰恰却是“那种无法以概念规定的状态”。^[104]因为“规范要求同质的中介”，所以这个世界上根本不可能存在“运用于混乱状态的规范”。^[105]一个国家的法秩序预先假定了这个法秩序所需要的物质条件（也就是稳定的社会秩序），而这个物质条件却不是法秩序本身可以保证的。^[106](www.daowen.com)

其实，这个二分法的逻辑，正如上文所提及，并不是发端于HLP案，只不过这个逻辑被以布兰登伯格案为代表的先例否定罢了。纵观美国言论自由案件的历史，申克案、丹尼斯案到后来的HLP案和Mehanna案，都可以被认为是美国法院在宪法第一修正案保护中开垦出来的“例外状态”。回顾这段历史时，我们不得不说，美国法院在很多时候根据社会需要而作出的反应是恰当的、及时的与必须的。但是，美国法院也有过一些不太光彩的历史，因为对二分法的过度运用，导致了“例外状态”逻辑被适用到本该被定义为“平常状态”下的案例，所以产生了像丹尼斯案这样的“冤案”。

施米特理论可能的副作用，历史上已经写下了血淋淋的一页，在此无须赘述。考虑到前车之鉴，必须严格管控“例外状态”案例的适用范围。法院绝对不应当在社会没有迫切需要之时，过度适用新的分析路径。在这里，笔者认为，主动承认此二分法背后的“施米特”，反而能让该分析方法被更审慎地运用，最后达到更好的效果。