在美国,司法审查一般分为三个等级:第一,严格审查(strict scrutiny)。法院在这里会追问:(1)限权法律是否服务于一个紧迫的国家利益(a compelling state interest);(2)限权法律是否是不过于宽泛的(narrowly tailored)。[69]第二,中等审查(intermediate scrutiny)。法院在这里会追问:(1)限权法律是否服务于一个重要的国家利益(an important state interest);(2)限权法律与目的之间是否有密切的联系。[70]第三,合理基础审查(rational basis test)。法院在这里会追问:(1)限权法律是否服务于一个正当的国家利益(a legitimate state interest);(2)限权法律与目的之间是否有合理关联(rational connection)。很显然,这三个等级的审查在力度上是全然不同的。
在言论自由的范畴中,当美国法院认定限权法律是“基于内容”(content-based)而不是“内容中立”(content neutral)时,法院则会使用力度最强的审查标准:严格审查。[71]一般来说,很少有限权法律能通过严格标准下的审查,大部分案例都以政府败诉、法律失效而告终。[72]斯坦福大学法学院教授Gerald Gunther曾有一句名言:严格审查在“理论上是严格的,在事实上是致命的”。[73]这是因为,严格审查几乎永远是限权法律的死刑。严格审查背后代表了美国法院的这一价值取向:审查言论内容的法律是对言论自由最大的威胁。这些法律可能导致某一种暂时不受欢迎或者代表某个少数群体特殊利益的表述完全从公共表达中消失,这可能间接导致“多数人的暴政”,使得“言论的自由市场”不再能产生公平公正的竞争,使得公民失去不偏不倚的公共信息去“更好地投票”[74],使得公民作为有自由意志、能够独立判断个体的权利受到侵犯。[75]而在“内容中立”的言论自由审查中,一般情况下法院会适用中等审查标准,前提是此法律对言论的限制是不基于内容,而是基于表达的时间、地点或形式,同时,此观点可以通过其他合法渠道表达。而合理基础审查,一般只在不涉及基本权利的案例中才被适用。[76]
在HLP案中,最高法院认同18 U.S.C.§ 2339B是一个基于言论内容的审查,所以必须对限权法律采用严格审查标准。[77]这意味着法院斩钉截铁地拒绝了检方所主张的基于内容中立的“中等审查”。但是,以罗伯茨为代表的多数意见却避免使用先例中反复出现的“严格”(strict)一词,取而代之的是“高要求的”审查(demanding scrutiny)。[78]如果仔细阅读判决书,很明显,最高法院实际上运用的却是最尊让的审查标准。[79]诚然,最高法院在本案中使用的严格审查标准是后布兰登伯格时代闻所未闻、见所未见的。
最高法院在严格审查的第一步中,很快就得出肯定的结论:此限权法律无疑服务于一个紧迫的国家利益。[80]严格审查的第二步中,在政府证据是否充分被质疑的情况下,最高法院不仅没有将此案驳回下级法院继续搜集证据[81],6位法官们却自己下场(sua sponte),阐释了一些连政府自己都没有提供的论据[82],然后又对一个简单的国会调查结果(legislative finding)和政府的行政宣誓书(executive affidavit)全盘接受,没有论述限制言论的必要性,也没有提供任何更具体的证据去证明为何需要采取如此尊让的态度,并声称案件的结论通过常识和上述证据即可得出。[83](www.daowen.com)
布莱耶大法官一针见血地揭露了这面目全非的严格审查标准,他在不同意见书中毫无保留、义正词严地批判了多数意见急剧偏离第一修正案先例与原则的事实。[84]他写道,多数意见没有要求政府提供更具体的证据,也没有充分论证限权法律与目的之间是否相称、是否超出必要限度。这一系列错误导致多数意见剥夺了原告所应有的第一修正案保护。乔治城大学法学院教授、HLP案的代理律师David Cole也对此评价道:这是比“尊让”还要恶劣的对行政机关的彻底缴械投降。[85]在布鲁克林法学院William D.Araiza教授看来,独立的司法分析与判断似乎消失得无影无踪了。[86]
通常来说,司法机关尊让背后的逻辑是基于此概念:在一些必要的判断上,行政与立法机关通常比司法机关有更多的信息也更加专业。历史告诉我们,在涉及国家安全和外交相关的议题时,美国法院在合适的时候会对政治机关尊让。但是,在言论自由领域,历史上从未出现过本案里适用的“严格”审查标准,这与传统意义上的严格审查标准大相径庭。[87]这也是为什么很多学者将HLP案中的“严格审查”讽刺地称为“尊让的严格审查”(deferential strict scrutiny)。[88]
从上文得知,HLP成了一个指导性先例,经常被联邦下级法院引用。这也意味着,从HLP案开始,在涉及美国国家安全的言论自由案例中,美国联邦最高法院和联邦巡回法院不再在“基于内容”的言论自由案例中适用“原汁原味”的严格审查标准。这个审查标准上的转变是符合上述大逻辑和大环境变化的,同时,这也侧面展现了美国法官对美国宪法立法原意的尊重:个人的权利保障固然重要,但如果美国作为一个国家的存在受到威胁,政府无法保障人民的人身和财产安全,那么再多字面上的权利保障都是苍白的。宪法需要存在才能发挥其作用和功效,而宪法实施的重要前提条件是国家和社会的稳定和存续。
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