其实早在申克案中，美国联邦最高法院即透露出了一条对未来几十年美国司法界都影响深远的见地，那就是：在平常状态下所能被容忍的行为与言论，在一个国家经历战争状态时，便可以变为非法。^[40]在这里，美国最高法院使用了一个二分法逻辑，区分了国家与社会所可能处于的两种形态：平常状态与战争状态。但是，此二分法在经历惠特尼^[41]和丹尼斯^[42]等“冤案”后，在诺托案^[43]和布兰登伯格案^[44]的修正下被摒弃了。最高法院认为，不存在需要特别禁止的言论。煽动性的、有可能导致暴力行为的言论，不管在战时还是平常时期，所需要的是同一套衡量标准，这才能彰显法治的公平。此话不假：在诺托案和丹尼斯案所处的冷战时期，美国法院认为政府对一些支持苏联的言论未免有些紧张过头了，像丹尼斯这样因为组织学习了列宁和斯大林的著作而获刑的案例着实让美国最高法院名声扫地。^[45]但是，这个由申克案开始的二分法逻辑，在“9·11”事件之后因为言论媒介和具体事实的变化，开始在最高法院多数意见里回归。20世纪90年代末在美国本土发生的一系列恐怖袭击^[46]和新千年的“9·11”事件，让美国法院和政府开始察觉，互联网时代的恐怖分子并不是布兰登伯格案中所设想的一个带有极端种族主义思想的“街头发言者”。^[47]互联网时代的恐怖主义宣传的触及面和潜在破坏力是史无前例的。

虽然最高法院在前互联网时代也意识到了媒介的重要性^[48]，作为言论媒介的互联网所产生的变化却是难以估量的。美国有诸多案例证明，很多恐怖主义袭击的罪魁祸首就是恐怖组织在互联网上的洗脑式宣传。^[49]很多美国学者与官员认为，这个“基于媒介”的转变^[50]导致布兰登伯格和赫斯先例中的“迫在眉睫”要求失去意义，因为很多恐怖主义宣传可能数月甚至数年后才被一个极端分子吸收并付诸行动。^[51]这样的结果导致的是无法估量的人员伤亡和财产损失。

美国前检察长Alberto Gonzalez曾论及，“预防性措施是打击恐怖主义犯罪的重中之重，因为我们不能也不会等到犯罪真的发生再行动”。^[52]这个整体分析逻辑的转变远远超越了言论自由的范畴，例如在针对恐怖主义行为的处罚中，美国检方和法院越来越将犯罪链条前移（例如适用合谋罪），甚至开始模糊犯罪思想与犯罪行为的界限。^[53]实施这些法律程序与标准在“9·11”事件前是难以想象的。但在“9·11”事件后的美国，这些措施又是必需的。这是因为，首先，“9·11”事件和其他一系列恐怖主义袭击告诉我们，大部分有极端倾向的恐怖分子对死亡无所畏惧，所以事后的法律惩罚没有任何震慑作用。其次，允许恐怖主义袭击发生后再进行惩罚的代价太大，美国社会无法承受多个像“9·11”事件这样的打击。所以，政府在这类极端犯罪行为的介入时机变早，犯罪的因果关系链条也向前端转移^[54]，目的就是将恐怖主义计划扼杀于襁褓之中。一个研究报告指出，在2001年至2010年间，在所有与恐怖主义相关的定罪中，有94.2%是预防性起诉（preventive prosecution）。^[55](www.daowen.com)

早在1990年，美国联邦最高法院就已经承认，越来越多的恐怖主义活动导致立法机关权力的扩张和司法管辖范围的扩大。^[56]美国联邦法院前大法官史蒂文斯在一份1997年的不同意见书^[57]中将这个逻辑展现得淋漓尽致：他主张，国家所面临的一些紧急状态^[58]足以作为加强联邦政府限制公民权利的正当理由。史蒂文斯大法官举例说明了一些可以增加国会和总统紧急权力的情况，例如战时全国紧急征兵的权力和为了预防疫情而强制儿童注射疫苗的权力等。^[59]但在恐怖主义盛行的时代，政府所拥有的扩张性权力，似乎不需要真正的国家紧急状态的存在。此状态产生的威胁和可能性，便足以让美国政府采取预防性措施，去阻止恐怖袭击的发生。^[60]

这也解释了为什么以罗伯茨为代表的最高法院的多数意见在HLP案中旗帜鲜明地捍卫了“物质支持”法的合宪性，因为它们对美国的整体反恐战略至关重要。这也侧面揭示了为什么多数意见拒绝在该案中适用布兰登伯格案中的“煽动测试”。以罗伯茨大法官为代表的最高法院显然不可能等到实质上的恐怖袭击发生后再对这些行为和言论进行事后的规制和惩罚。这让笔者想到了美国法律界的一句名言：“美国的宪法不是一个自杀性协议。”（The Constitution is not a suicide pact.）