1.增设“竞争性重要联结”经营者集中情形

对于非控制性部分并购的制度性监管漏洞，填补的关键在于对经营者集中申报制度进行立法完善。

首先，应增设一种“竞争性重要联结”经营者集中情形：“经营者通过取得股权或资产等方式产生竞争性重要联结。”根据中国现行《反垄断法》第20条的规定，经营者集中是指“合并”“取得控制权”“施加决定性影响”三种情形，而这三种经营者集中情形的判断标准本质上都是“控制权”变化标准，这一申报标准在内涵上仅关注收购方对被收购方公司治理权的影响程度，与竞争损害本身无直接关联，故而作为申报标准必然产生漏洞。“竞争性重要联结”本质上是一个兜底性情形，其内涵是指那些不构成“控制权”变化标准，但又有一定的可能产生排除、限制竞争效果的并购交易。正因为其内涵直接与竞争损害相关联，故而可以填补“控制权”变化标准所引发的监管漏洞。

其次，应对“竞争性重要联结”适用简易案件程序。现行经营者集中简易案件适用标准主要适用于交易双方市场份额较低的情况，其合理性在于，虽然市场份额较低但并不意味着交易一定不会产生反竞争效果。但一般而言，交易双方市场份额越低，交易切实产生反竞争效果的可能性也越低。与之类似，公司治理权强度较低也并不意味着交易一定不会产生反竞争效果，但一般而言，公司治理权的强度越低，交易切实产生反竞争效果的可能性也越低。因而，对于公司治理权无法达到“控制权”变化的“竞争性重要联结”情形，适用简易程序具有合理性。此外，执法机构在简易案件的审查过程中可以根据个案反竞争影响的情况把简易程序转化为普通程序，这样既可以避免不成比例地增加监管机构的行政负担，也可以避免监管不足。

最后，随着相关审查实践的积累，应出台《反垄断法指南》，采用推定方式判断经营者集中情形。目前，反垄断法采用认定方式判断并购交易是否构成经营者集中。然而，在法律技术上认定“控制权”变化标准十分复杂，在中国现有的监管实践中已经出现了很大的不确定性。^[60]在增设“竞争性重要联结”经营者集中情形后，要进一步厘清“控制权”变化标准和“竞争性重要联结”的界限将更加复杂，法律的不确定性将进一步增加。而解决这一问题的方法，是改变现有经营者集中情形的认定方式，对交易是否产生“控制权”变化和“竞争性重要联结”均采用根据股权比例推定的方式。考虑部分并购收益权和公司治理权各自分离的竞争影响，对于部分并购交易，可以采取以下经营者集中推定标准。

（1） 如果股权收购比例超过20%，无论收购方是否获得被收购方的公司治理权（无论是消极部分并购还是积极部分并购），则推定交易满足“控制权”变化标准。

（2） 如果股权收购比例在10%～20%之间，且收购方获得被收购方任何程度的公司治理权（即属于积极部分并购），则推定交易满足“控制权”变化标准。

（3） 如果股权收购比例在10%～20%之间，但是收购方未获得被收购方任何程度的公司治理权（即属于消极部分并购），则推定交易产生“竞争性重要联结”。

（4） 如果股权收购比例在5%～10%之间，且收购方获得被收购方的公司治理权达到特定标准，如可以指派一名董事，或可以接触竞争性敏感信息，则推定交易产生“竞争性重要联结”。

（5） 如果股权收购比例小于10%，收购方未获得被收购方任何程度的公司治理权，则推定交易不构成经营者集中。

上述股权比例只是示例，《反垄断法指南》应根据反垄断执法机构的实践经验来确定具体的股权比例推定标准。当然，如果有相反证据表明被推定不构成经营者集中的部分并购交易可能具有实质性反竞争影响，执法机构可以推翻推定，以交易构成“竞争性重要联结”为由，要求相关交易进行经营者集中申报。(www.daowen.com)

2.明确部分并购竞争影响的特殊性

为防止对部分并购的简化分析风险，应在法律上明确强调部分并购竞争影响的特殊性。例如，美国2010年《横向合并指南》第13条就规定，美国反垄断执法机构在分析部分并购的竞争影响时，“可能采取不同于完全合并或收购的分析方法”。^[61]

在完全并购交易时，交易各方的收益权和公司治理权合一，形成一个单一、整体的“经营者集中”。故对其进行竞争影响分析时，交易各方的市场份额、市场控制力、相关市场的市场集中度等重要竞争因素，都可以直接进行叠加评估。相关单边效应、协调效应和封锁效应的分析，也是基于交易将形成一个单一、整体的市场力量这一内置前提所进行的。而这一内置前提，也是对部分并购存在简化审查风险的源头。

但是，在部分并购交易中，这一内置前提并不当然成立。部分并购的交易各方在交易后仍然可能是独立的市场力量。因此，细化考量收购方所获得的收益权和公司治理权对交易双方的竞争影响，比将“经营者集中”视为一个单一、整体的市场力量更加科学。

对部分并购竞争影响的分析路径如下。

（1） 分析交易后收购方的竞争动力。收购方所获得的收益权将削弱收购方的竞争动力。而收益权与股权比例、收购方产品在涨价后销量向被收购方转移的转移率，以及被收购方的边际利润三方面因素成正比。

（2） 分析交易后被收购方的竞争动力。收购方所获得的公司治理权将削弱被收购方的竞争动力。而公司治理权程度和类型的不同，这种竞争动力的削弱也将不同。

（3） 分析交易是否涉及双方相互持股、多方交叉持股以及行业性共同持股的情形。该等情形比单方部分持股更可能削弱各方的竞争动力。

（4） 结合MHHI指数或MGUPPI指数等指示性量化工具对上述分析进行综合评估。

应当出台《反垄断法指南》，明确部分并购竞争影响的分析路径，一方面可以规范反垄断执法机构的分析方法，另一方面也可以为企业进行部分并购交易提供指导。