否定开放许可声明的要约属性能够在一定程度上减少纠纷的发生，但专利许可作为一种私主体以自身利益最大化为目的的民事法律行为，双方间的纠纷是必然会存在的，因此建立高效的纠纷解决机制对专利开放许可制度的平稳运行至关重要。然而，2019年《征求意见稿》第52条所规定的纠纷解决机制遭到了学界的一些质疑，认为行政调解可能存在程序过于冗长、调解协议缺乏强制执行力等弊端，从而无法实现开放许可制度所追求的高效率，最终与降低交易成本并确保达成开放许可协议的目的失之交臂，由此，应改为更为高效的行政裁决。^[24]此类观点具备一定道理，但笔者认为行政裁决固然优于行政调解，但是一种包含行政裁决、行政仲裁与行政调解三种方式的多元化的开放许可纠纷解决机制将更具优势。另外，由于新《专利法》将开放许可声明定性为了要约，因此没有对交易双方不能达成许可协议时许可费应如何确定的问题再作规定，需要加以澄清。该机制的具体构思如下。

第一，明确其适用范围。依据新《专利法》第52条的规定，当事人可以请求专利行政部门调解实施开放许可发生的纠纷。专利许可费争议属于典型的专利合同纠纷，所以在阐释第52条的适用情形时，理应涵盖达成许可协议之前的许可费确定问题，而不是仅限于订立许可合同之后的履行阶段所发生的纠纷。同时有学者还认为，开放许可与其他专利许可的区别在于其签订合同的方式而不是合同的实施，后者应由《合同法》调整而无须专利行政部门介入，所以应将第52条的适用范围限制在“确定开放许可使用费”上^[25]，笔者认为这种限制没有必要。一方面，鉴于行政部门的效率优势，将所有的开放许可纠纷统一交由行政部门先行处理，可以进一步提升该制度对专利许可双方的吸引力。另一方面，如果发生许可费纠纷的同时也有其他类型的合同纠纷发生，这种限制会使得纠纷解决的程序变得复杂。

第二，改进行政裁决的上诉机制，提高解决纠纷的效率。效率是解决知识产权纠纷的核心价值，也是构建知识产权纠纷解决机制的首要取向。^[26]即便是主张以行政裁决来替代行政调解的观点，也往往是从效率的角度来批判后者并肯定前者。然而，这其中的大多数主张都只是简单回归到了2015年的《专利法修改草案（征求意见稿）》第81条或《专利法修订草案（送审稿）》第84条，没有作进一步的讨论。两项条款的共同点在于，都规定了当事人不服行政裁决时可不经行政复议的环节而直接诉至法院，从而体现出对于效率的追求。但问题在于，当一方不服裁决并因此提起行政诉讼时，该纠纷解决机制与普通的民事诉讼程序相比，在效率上其实并不占优势，甚至很有可能效率更低。因此笔者认为，有必要对其程序进行更进一步的简化。一个较简单的方案是，能否直接规定该行政裁决为不可起诉的终局裁决呢？这样一来，便可省去之后可能出现的整个行政诉讼程序。

然而事实情况是，上述建议在《与贸易有关的知识产权协议》（下称《TRIPS协议》）之下并不具有可行性。该协议第41条第4款明确要求各成员应给予最终行政裁定以司法审查的机会，这一强制性要求曾经给中国带来过教训。我国在1984年最初制定《专利法》时，曾规定“对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所做出的决定为终局决定”，但因为《TRIPS协议》第62条第5款也有类似的要求，所以在2000年修改《专利法》时，将该条改为当事人可针对任何种类的专利权的无效请求决定向法院起诉。当然，从司法正义的角度再审视，完全剥夺当事人的诉讼权利会使得对该类裁决的纠错无法实现，不仅会削弱专利许可双方参与开放许可制度的积极性，也有损程序正义的理念。

由此，留给我们的就是一个相对更加可行的折中方案，这首先来自对《TRIPS协议》第41条第4款的重新解读。具言之，可以将协议英文文本中的“review”（审查），解释为“上诉”意义上的“司法审查”，这即意味着对行政决定可只给予司法上的上诉审。一个颇具说服力的例证来自美国的司法实践——在美国贸易委员会等联邦行政机关作出行政裁决后，当事人不服的，可直接“上诉”至联邦巡回上诉法院。^[27]毫无疑问，较之“行政裁决 + 行政诉讼”模式，“行政裁决→上诉审”模式既保证了纠纷解决的效率，又能够避免“行政裁决终局”的缺点，同时也未违反《TRIPS协议》项下的义务。(www.daowen.com)

第三，构建针对开放许可纠纷的行政仲裁制度。“一裁终局”是仲裁所具有的最鲜明的特点，而就“一裁终局”能否适用于知识产权纠纷的解决，学界也存在分歧。赞成派学者认为，“一裁终局”在纠纷解决方面极具效率，与普通的民事诉讼相比能够节约大量的时间，其经济成本也常常更低。有研究表明，仲裁所花费的成本能够被控制在低于专利侵权诉讼的50%，甚至只相当于传统诉讼成本的10%。^[28]反对派学者则认为，由于知识产权对于相关企业或个人具有重大的经济价值，所以将其置于没有任何上诉途径的争议解决程序中，可能会带来潜在的未知风险。^[29]

然而，上述争议在专利开发许可制度的语境下实无多大必要。一方面，仲裁制度能够同时大幅降低时间成本与经济成本，这和开放许可制度力求减少交易成本的初衷相契合；另一方面，实践表明，由于高质量专利往往能够带来高额的垄断利润，“拱手让人”的情况并不多，专利权人真正愿意作出开放许可声明的，大部分都是中档或中低档质量的专利。因此，开放许可纠纷很少会涉及重大的经济利益，缺乏上诉途径并不会大幅降低交易双方使用仲裁来解决纠纷的意愿。此外，对于开放许可纠纷，行政裁决与行政仲裁在形式上并没有太多实质性的差别，甚至在人员组成与程序上也比较相似。例如，《意大利专利法》第50条第2款规定，负责裁决开放许可专利许可费的裁判委员会由三人组成，其中许可人和被许可人各指定一位成员，第三位成员由前两位成员共同指定；如果前两位成员不能达成一致，则由专利复审委员会主席指定。^[30]鉴于此，笔者建议只设置一个统管行政裁决和行政仲裁的机构，以节省行政成本。同时，可以借鉴意大利的做法，专设一条来规定该机构在处理行政裁决与行政仲裁时共通的程序规则。

第四，保留行政调解制度。在调解程序中，谈判双方彼此的敌意较之诉讼等对抗性程序要低得多。一般来说，调解双方更容易理解对方所提主张的依据，并将更多的精力集中在商业事项而非法律问题上。因此，增设一个与纠纷调解有关的公共服务体系，显得尤为重要。^[31]尽管行政调解长期存在程序冗长和调解协议无强制执行力等缺点，但是通常只存在于谈判双方分歧较大的阶段。在行政裁决和行政仲裁制度得到落实的基础上，力求尽快解决纠纷的双方很可能主动选择转向行政裁决和行政仲裁。而如果双方分歧较小，则行政调解的程序不会过长，达成协议后通常也不会不履行。很显然，上述思路也从另一个角度证明了建立多元化的纠纷解决机制的必要性。

第五，合理确定三种程序之间的适用顺位。在三种纠纷解决方式并存的情况下，首先，行政裁决应处于最优先的顺位，即当一方选择行政裁决时，无论另一方选择其他何种方式，都应采用行政裁决来处理该纠纷。行政裁决在效率与程序正义上能做到较好的平衡，强制未选择该方式的一方接受行政裁决不会对其交易成本和程序利益造成太大影响。从比较法的角度看，其他已建立开放许可制度的各国都只规定了对开放许可纠纷的行政裁决制度，这也证明了行政裁决确有其优位性。其次，考虑行政仲裁会在一定程度上剥夺程序利益，该程序应只在双方同时选择的情况下才能适用。易言之，应仿照普通民事仲裁的规则，仅在双方达成合意时才能启动该程序。最后，在没有任何一方选择行政裁决，或者双方没有同时选择行政仲裁的情况下，可以启动行政调解程序。鉴于这种顺序规则稍显繁琐，可以在《专利法》修订时予以回避，而在《专利法实施细则》中再加以规定。