开放许可制度的有效实施既需要大量专利权人作出开放许可声明，也需要考虑潜在被许可人的利益，同时还应使其运转中所需的各类成本尽量降低。新《专利法》第50条第1款和与之相呼应的第51条第1款将开放许可声明的法律性质设定为了要约，尽管这一做法在一定程度上将会消弭实践操作中的不确定性，但其合理性却仍值得推敲。

显然，若开放许可声明的法律性质为要约，则开放许可合同的成立就只需要潜在实施者作出承诺即可。这种设计省去了双方就许可协议的其他细节进行协商的谈判环节，使得专利许可合同能够尽早被订立，客观来说节省了交易成本中的谈判与做决定的成本。但是，这也直接产生了另外两种成本：一是专利权人需要事先对专利加以评估以便在开放许可声明中明确许可费标准；二是若潜在被许可人不满足该许可费标准，希望予以更改，只能先行接受该标准再进入行政程序解决，甚至有可能最终进入司法程序阶段，这就提升了开放许可制度的行政成本与双方的诉讼成本。立法机关似乎是在权衡之下认为，交易成本的减少要多于另外两种成本的增加，继而作出了目前的这种制度安排。学界也对这一定性是否合理存在分歧，尽管多数学者倾向于认可“要约说”。一种观点认为，开放许可声明的“要约”属性有助于保障许可交易的效率，否则许可合同的交易成本就无法缩减，开放许可制度的目的就会落空。^[17]但也有学者认为，将开放许可声明定性为要约会带来增加专利权人负担、致使双方当事人利益不平衡以及法制体系不协调等负面效应。^[18]笔者对新《专利法》的做法表示商榷，主要基于以下三点理由。

首先，将开放许可声明界定为要约直接导致无法将谈判环节引入开放许可合同的订立过程中，而该环节对于降低交易成本是至关重要的。有实证研究表明，随着专利权人的谈判与许可经验的增加，从中获得的谈判技巧可以被运用到之后的专利交易中，使其之后谈判的效率也随之提高。^[19]而目前的制度设计使得双方的谈判环节缺失，导致许可方根本无从积累谈判经验。从另一个角度看，如果存在谈判环节，谈判与做决定的成本会随着专利权人经验的增加而降低。因此节省谈判与做决定的成本的意义也会逐渐存在疑问。

其次，谈判环节对于降低行政与司法成本也具有重要意义。在新《专利法》的制度框架下，一些本可以在谈判阶段轻易解决的纠纷，有可能被迫进入行政甚至司法程序，不仅占用公共资源，也会浪费双方的谈判时间。退一步说，即便通过行政程序来解决纠纷的成本不高，这种排除了当事人双方先通过意思自治来确定合同条款的制度，也与国家“让市场在资源配置中起决定性作用”的大政方针不甚相符。有学者指出，无论是微观的知识产权授权、保护和限制，还是宏观的知识产权战略，都应将目标设定为通过为知识产权市场运作创造良好条件来提升知识产品的整体效益，市场手段和私法规范仍应在知识产权领域发挥主导的功能。^[20](www.daowen.com)

最后，除了前述两种直接引起的成本之外，谈判环节的缺失还会引起交易的双方或某一方发生福利损失。这种损失并不是一种交易成本，但对专利许可双方参与开放许可制度的积极性的打击与交易成本升高并无本质区别，因为它意味着即使交易顺利完成，可得利润仍然减少了。专利交易市场往往是一个信息极为不对称的市场，在这种市场条件下，缺乏协商谈判的许可费定价机制容易引发专利权人提出过高价格的机会主义行为，进而影响潜在被许可人的福利。实际上，专利权人自身的福利也有可能囿于谈判环节的缺失而受到损害。当专利权人是对市场需求情况不甚了解的专职研发机构时，其利润最大化的策略便是通过报出一组价格供被许可人选择，以便能够识别出不同类型的被许可人，再根据其类型分别提出具有针对性的合同报价。^[21]显然，这种策略只有在谈判中才能够实现，因为在开放许可声明中很难给出一个灵活多变的许可费标准。可以合理地预见到，高校与科研机构等专职研发机构将会在开放许可的声明者群体中占有不低的比重，缺少谈判环节会影响它们的利润水平，进而挫伤其作出开放许可声明的意愿。

诚然，也有学者注意到了谈判环节缺失可能带来的负面效应，从而提出了一种试图对开放许可声明的要约属性与谈判环节的引入进行调和的观点。这种观点认为，由于该声明中的许可标的、范围和方式等具有确定性且具有受约束的意旨，所以即使许可费没有约定或者约定不明确，也应当认定其为要约，因此许可合同在潜在实施者的承诺到达时成立并生效，而许可费的确定问题可在此之后再通过协商谈判来解决。^[22]笔者对此提出商榷意见，理由主要有两点：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条第1款的规定，要约中至少须包含当事人名称或者姓名、标的与数量，而对于专利许可合同来说，与“数量”这个概念比较接近的应当是许可的时间，但即使在新《专利法》中，也没有明确要求专利权人在声明时须明确许可时间的相关条款。退一步再分析，即便不将许可时间解释为该条中的“数量”，将一份既没有许可时间也没有许可费标准的声明认定为要约也是一件颇具争议的事。其次，如果开放许可声明中对许可费标准不作明确说明，则其与标准必要专利的FRAND承诺（fair，reasonable and non-discriminatory terms，公平、合理和不带歧视性的条款）就会非常类似，因为二者皆属专利权人向第三方权威机构作出的、愿意以某种条件达成的、与不特定的潜在被许可人订立专利许可合同的承诺。但实际上，关于FRAND承诺之法律性质的几种主流学说中从来都没有“要约说”，而学界否定要约说的主要依据恰恰是承诺中不包含许可期限、许可费标准等理由。^[23]

综上所述，一个合理且能避免争议的做法是删去新《专利法》第50条第1款中的“并明确许可使用费支付方式、标准的”，同时也一并删去与之对应的第51条第1款。当然，如果有专利权人愿意使其开放许可声明成为要约，也应尊重其意思自治的权利，因此可以在《专利法实施细则》中规定“专利权人在作出开放许可声明时可以明确许可费标准、支付方式以及许可时间等合同要素”。