作为一种新型的许可方式，吸引足够多的专利权人参与其中是开放许可制度的第一要务，否则该制度就无法发挥实效。为达到此目的，大部分已经建立专利开放许可制度的国家都给予了参与开放许可的专利以年费减半的优惠。围绕这一问题，我国学界曾经呈现出了针锋相对的两种态度。主流意见认为，由于任何愿意支付合理许可费的潜在被许可人最终均能获得专利的实施许可，开放许可专利权人因此失去了确定合同条款的自主权与赚取垄断性利润的机会，所以有必要给予一定的补偿。同时，专利年费减半的优惠能够吸引资金捉襟见肘的中小企业与拥有数量庞大的专利、每年在专利维持费上支出巨大的大公司参与开放许可。^[13]相反观点则强调，一方面，专利权人所付出的代价可以通过增加交易机会来弥补，因此没有必要减免其专利年费；另一方面，即使给出这种优惠，企业通常也不会将产业价值较高的核心专利去申请实行开放许可。^[14]

事实上，衡量专利权人所付出的代价与交易机会增加所带来的许可费收入增长两者孰轻孰重是相当困难的，因为前者包含了合同自由的部分丧失这一难以被量化的因素，而后者则涉及私主体通常不愿意公开的商业秘密。我国新《专利法》在修法的最终环节决定增设年费减免条款（即第51条第2款），值得肯定，但尚未明确年费减免的具体方案。窃以为，我国不应直接照搬“自开放许可声明作出之日起专利年费减半”的做法，而一种动态的、具有个体差异性的年费减免机制才是更合理的。对于专利年费的减免，首先应当将其定义为一种行政给付行为。随后，可以借用比例原则思维中“适当性、必要性与狭义比例性”三个在内涵上呈递进关系的子原则，对年费减免条款进行构建。具体构思如下。

第一，适当性是指行政机关所作出的行政行为必须能够促成其所欲达到的行政目的的实现。截至目前，开放许可制度在规定年费减半的国家大都运行情况良好，已经经受住了长期的检验，应当说，合理认定年费减半对专利权人的吸引是客观存在的。而对于核心专利，由于它可以带来极高的垄断利润，所以即使专利年费全免，其持有人也不会选择作出开放许可声明。因此，参与开放许可的主力军与年费减免所欲吸引的主要对象都应定位于中等与低等质量的专利。事实上，由于《专利法》对专利（尤其是发明专利）的实用性、新颖性与创造性都规定了较高的要求，所以即使只能吸引到中低质量的专利，该制度的社会经济效果也能够获得保障。由此可见，专利年费减半政策具备了较为充分的合理性基础，但必须指出，对于行政给付而言，该基础还要求该给付仅适用于符合给付目的的主体。

另外，目前各国的年费减半条款中均只要求“作出开放许可声明”，并没有规定进一步的限制条件，这种做法应当引起我国的注意。创设开放许可制度的目的是为了提升专利的许可率，若某一专利仅被声明参与开放许可，却从未被实际许可出去，那么仍然坚持减半收取年费的做法显然是不合理的。对此，一个更合理的年费减免机制是：设定一个较低的保底年费减免额度（譬如25%），享受该保底额度仅以作出开放许可声明为条件，再根据每年实际达成的许可协议的数量，来确定专利权人在该保底额度的基础上可额外享受的减免额度。这种减免额度依许可数量动态调整机制的优势来自保底额度的存在，具言之，其依然能够吸引更多的专利权人参与到开放许可中来。许可量越多则年费减免越多的规则还可以激励专利权人在与被许可人谈判时，尽量提高效率以达成更多的许可，而更多的年费减免也能被更精准地给予那些真正实现了开放许可制度目的的专利权人。(www.daowen.com)

第二，必要性在传统的行政法理论中是指行政机关在多种手段都能达到其行政目的时应采取对私人侵害最小的一种。而对于作为一种授益性行政行为的行政给付来说，虽不存在对私人利益的侵害，但这种给付可以理解为对公共利益的一种侵害，所以行政机关并不是要给予尽可能多的给付，相反，应当仅限于“必要的给付”。^[15]前文中所建议的设定一个较低的保底年费减免额度就是一种既满足适当性要求，又满足必要性要求的做法。另外需要注意的是，距离到期日越近的专利，其专利权人作出开放许可声明的动机就越有可能是仅仅为了得到年费减半的优惠，而并非想借助开发许可制度的公示功能将专利更多地对外许可出去。考虑这一点，这种对所有参与开发许可的专利均实行年费减半的普遍性政策，就有可能无法达成福利的最优化，换句话说，“高龄”专利的年费优惠应当削减。原则上，为尽量减少不必要的给付，对不同“年龄”的专利可以设置不同的保底年费减免额度，“年龄”越大则该额度越低。

第三，狭义比例性又称均衡性，是指行政行为所造成的损害必须低于其所增进的公共利益。年费减免所造成的损害是损失了一部分专利年费收入，正如前所述，学界也曾经表示过这方面的忧虑。但有德国学者利用经济学上的反事实分析法，估算出如果不实施该制度，德国专利局所增加的年费收入仅为实施该制度后所带来的专利总价值增长的12.16%。^[16]这说明了该制度的此种运行成本与它所能带来的收益相比并不算高，也至少证明了狭义比例检视下年费减半政策的合理性。鉴于本文提出的年费减免机制所损失的年费收入要比年费减半更低，其可行性应当不存在过多疑问。