理论教育 离婚登记冷静期的目的正当性及其检验原则

离婚登记冷静期的目的正当性及其检验原则

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:关于离婚登记冷静期的目的正当性,一种常见的主张是,其通过减少冲动离婚的数量,有利于降低离婚率。前已述及,反对离婚登记冷静期的一项理由在于主张意思自治,而意思自治在功能主义层面的正当性基础在于“经济人”假设,即个体基于自由意志的行为可以实现其利益最大化。应当认为,只要承认“经济人”假设的不完全性,上述立法目的即可以被证成,规范的正当性检验即可转入目的与手段的合比例“三原则”检验。

离婚登记冷静期的目的正当性及其检验原则

目的正当性原则,是指法律强制的目的本身应当是正当的。关于离婚登记冷静期的目的正当性,一种常见的主张是,其通过减少冲动离婚的数量,有利于降低离婚率。[25]诚然,离婚行为将导致各种社会成本的额外支出[26],且会造成对子女教育的负外部性[27]但是,如果离婚率越低越好,那么法律就应当倾向于禁止离婚,或者为离婚限定严格的条件——这显然与现代婚姻法的发展趋势不符。更何况,学者亦指出,离婚率受诸多因素影响,冷静期的设置在经验上也未必能够降低离婚率。[28]由此可见,离婚率的降低作为一种结果性的现象,其本身并不包含必然的价值倾向,也不是法律规制的真正目的。

笔者认为,透过离婚率这一现象,围绕离婚登记冷静期的立法目的,可以作两个方向的探讨。一个方向是公共利益,例如学者主张,冷静期具有维护稳定、促进秩序的作用[29];另一个方向是个人利益,即冷静期的目的是防止轻率离婚[30],使当事人更好地实现自身就婚姻状况享有的利益。

首先看公共利益的方向。这一主张的立足点在于婚姻制度的国家主义功能[31],即以婚姻关系为纽带凝聚社会成员,更好地促进经济保障、秩序管理、后代繁衍教育等目标的实现,在人口和资源层面总体提高社会福利。应当认为,婚姻的维系确有促进上述公共利益实现的作用,但其前提是婚姻应处于正常、健康的运行状态。如果夫妻间已经存在矛盾,彼此嫌恶,不愿协力配合完成家庭事务,那么婚姻关系非但不能基于其团体性促进社会福利,反而会基于人身关系的束缚削减主体利益的实现。并且,即使考虑子女抚育,丧失情感基础、家庭矛盾激化的父母关系,也未必有利于子女的成长。循此视角,离婚登记冷静期在实现公共利益的目标中虽然可以通过挽救所谓的“冲动离婚”,使当事人回复正常的婚姻状态,实现公共利益的增进;但由于适用范围的普遍性,也会使大量的非正常婚姻被迫延长,或使其效力处于不确定状态,而这反而不利于社会关系的稳定和团体性福利的实现。由于上述两项相反的利益实现机制均具有一定的复杂性,因此除非能够通过某种设计对其效果进行量化比较,否则关于离婚登记冷静期能否实现公共利益的讨论,也只能勉强遵循“公共利益是个人利益总和”的公式[32],在个人利益的层面予以判断。据此,若以公共利益的实现作为离婚登记冷静期的立法目的,其正当性至少是不充分的。

其次看个人利益的方向。前已述及,反对离婚登记冷静期的一项理由在于主张意思自治,而意思自治在功能主义层面的正当性基础在于“经济人”假设,即个体基于自由意志的行为可以实现其利益最大化。由此,离婚登记冷静期干涉当事人自由意志的做法似乎是不符合个人利益的。但这里需要考量的是,在离婚行为中,“经济人”假设是否能够成立?在经济学上,“经济人”是一种理想中的模型,其暗含了“完全理性”和“完全信息”的预设前提。[33]而现实生活中,“完全理性”和“完全信息”是不可能实现的。在诸如合同法等领域,意思自治法理之所以能够成立,原因在于即使民事主体从事了非理性的缔约行为,或基于信息不对称而为缔约决策,相应的纠正成本往往较高,因而不具有效率。但这不能否认,如果法律制度能够效率性地纠正“不完全理性”和“不完全信息”,其将更有利于促进个人利益的实现。(www.daowen.com)

由此,离婚登记冷静期的立法目的,实际上是通过冷静期的设置,使离婚行为更接近“完全理性”和“完全信息”的假设,从而更接近于实现个人利益的最大化。应当认为,只要承认“经济人”假设的不完全性,上述立法目的即可以被证成,规范的正当性检验即可转入目的与手段的合比例“三原则”检验。并且,“经济人”假设揭示了上述立法目的的普遍性和特殊性:一方面,由于人人都不是完全的“经济人”,因此人人都是这一规范的潜在受益者;另一方面,当个体越接近“经济人”假设,即越理性、掌握越多信息时,其从这一规范中受益的可能性就越小——这一点决定了在后续的正当性讨论中,必须采用类型化的思维。

上述立法目的可能带来的一个疑问在于,如果这一目的是客观存在的,为何冷静期制度及至民法典编纂时才被立法者提出?笔者认为,这一疑问需结合社会背景理解。在我国过往的社会活动中,离婚行为受到家族权威、舆论权威[34]乃至基层组织权威[35]的制约。这些外部权威的存在虽然一定程度上限制了个体自由,但客观上也起到了对冲离婚行为中“不完全理性”和“不完全信息”要素的作用。但近年来随着我国社会个人主义思潮的勃兴,外部权威对离婚行为的干预作用已经逐渐式微,这才使得以冷静期抑制非理性离婚的社会需求显得迫切起来。因此,离婚登记冷静期的立法目的,是具有历史性和实践性的。

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