《民法典》第1041条明确将婚姻自由作为我国婚姻家庭法的基本原则之一,而根据学界共识,婚姻自由包含结婚自由和离婚自由。[15]由此,批评意见主张,冷静期限制公民即时离婚的自由,违反婚姻自由原则。这一批评意见又分为两种思路:其一,认为离婚行为遵循意思自治,双方既有离婚合意,自当使其即时生效,若导致不利后果亦由当事人自己承担。应当认为,这一观点是秉持了“自由意志—自己责任”的法理,暗含了对“经济人”假设的固守,对其评价将在下文中展开,此处不赘。其二,认为离婚自由原则是指“不附加任何条件的离婚自由”原则[16],即只要夫妻一方明确要求解除婚姻,法律就不应当为其设置任何障碍。“不附加任何条件的离婚自由”显然不能成立,这在历史上已被验证。[17]但鉴于目前鲜见文献对其系统回应,故此处予以单独说明。
首先,从解释论角度,我国婚姻法中的离婚自由显然不是指“不附加任何条件的离婚自由”。从文义解释角度,离婚自由确实很容易被理解为“不附加任何条件的离婚自由”。但一方面,考察立法历史可知,我国自1950年《婚姻法》中确立的离婚自由,其对抗的目标是封建社会的离婚制度,即表现为:一是禁止当事人离婚或使其仅能依据特定事由离婚;二是对妇女离婚意愿的单方面限制。[18]因此,从历史解释和主观目的解释的角度,离婚自由的内涵是指婚姻的可无条件终结性,以及婚姻双方对此享有的平等决定力,而并不包含单方意志即时解除婚姻的内涵。另一方面,从体系解释的角度,无论是协议离婚中另一方意志的合意支持,还是诉讼离婚中的“感情破裂”标准,都构成对一方离婚意志的实质约束,所以整个离婚制度的规范体系也并不支持“不附加任何条件的离婚自由”。
其次,基于类比的视角。单方意志即时解除婚姻关系的法律构造与合同法中的法定解除权较为接近,而法定解除权行使的实质要件是“不能实现合同目的”。[19]据此,若将婚姻与合同进行类比,则须考察何谓“婚姻目的”。主张“不附加任何条件的离婚自由”,应当是将“个人幸福”视为婚姻目的,所以才会产生“一方坚持要离就可离”的观点。[20]但从婚姻的社会功能来看,经济保障、后代抚育乃至另一方的个人幸福,其作为婚姻目的的重要性并不弱于前者。诉讼离婚以“感情破裂”作为单方意志解除婚姻关系的实质要件,恰恰是因为只有达到“感情破裂”的程度,婚姻的各项目的才均会落空。据此,依据类比视角,仅仅单方对婚姻生活产生嫌恶,尚不能认定为“不能实现婚姻目的”,也不应产生基于单方意志的婚姻解除权。(www.daowen.com)
最后,“不附加任何条件的离婚自由”若被法律承认,则会彻底改变婚姻在社会中的制度功能或定位。承认单方意志即时解除婚姻,直观的效果似乎是允许当事人更加自由地追求个人幸福,但进一步的博弈后果,是使婚姻议价中提供长期利益的一方更有动机脱离婚姻。详言之,当前的婚姻议价博弈,常常存在一方提供长期利益如经济保障利益,以交换另一方提供的短期利益如性吸引利益、生育利益等。如果婚姻可依单方意志即时解除,则一方在攫取完另一方的短期利益后,将不再倾向于继续履行其长期利益的提供,而是更有动机单方解除婚姻而与新的对象交换利益。而当这一博弈结果形成广泛社会认知时,持有短期利益的议价者,将不再寄希望于通过婚姻制度换取长期保障,而是更希望将短期利益一次性溢价出售。由此,婚姻制度具有的长期保障性功能将被消解,其可能演变为一项短期性、高度利己性的社会制度,或被其他具有该特征的社会制度所取代。仅就当前的历史阶段来看,这一结果尚是不可接受的。
综上所述,正如学界形成的“婚姻自由具有相对性”[21]的共识,“不附加任何条件的离婚自由”是对婚姻自由原则的曲解,不构成对离婚登记冷静期的有效批评意见。
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