理论教育 对适用范围批评意见的评价及优化建议

对适用范围批评意见的评价及优化建议

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:根据《民法典》第1077条的规定,离婚登记冷静期应当对所有的协议离婚情形予以适用,不存在例外。针对上述批评,有回应指出,家暴婚姻一般由诉讼离婚途径解除,因此与离婚登记冷静期的适用无关。笔者认为,对离婚登记冷静期适用范围的质疑是合理的,但适用范围的限制首先有赖于对具有特殊事由的协议离婚的甄别,而这在实践中将面临程序性的障碍。

对适用范围批评意见的评价及优化建议

根据《民法典》第1077条的规定,离婚登记冷静期应当对所有的协议离婚情形予以适用,不存在例外。据此,批评者基于两种思路对这一规定形成了异议观点。第一种观点是,对于存在家庭暴力的婚姻,离婚冷静期对婚姻的延长将增加受害人受到暴力侵害的可能,因此不应予以适用[7];第二种观点是,对于夫妻间存在重婚、家暴、恶习等法定事由的婚姻[8],即使通过诉讼离婚,也应当解除婚姻关系,故举重以明轻,其在协议离婚中更无冷静的必要。

针对上述批评,有回应指出,家暴婚姻一般由诉讼离婚途径解除,因此与离婚登记冷静期的适用无关。[9]应当认为,家暴婚姻确有相当一部分需要通过诉讼途径解除,而离婚登记冷静期与此类离婚无关,并不会增加受害人受到暴力侵害的可能。但在实践中,家暴婚姻毕竟也有通过协议离婚解决的可能,且考虑协议离婚相较于诉讼离婚有相应的成本优势,如果当事人能够通过协议离婚摆脱家暴婚姻,则其利益将受到更有利的维护,法律不应为此设置障碍。因此,该观点只是部分回应了第一类批评的质疑,且并不具有完全的说服效力。

笔者认为,对离婚登记冷静期适用范围的质疑是合理的,但适用范围的限制首先有赖于对具有特殊事由的协议离婚的甄别,而这在实践中将面临程序性的障碍。具体而言,当前协议离婚的登记系由民政部门的婚姻登记机关办理,而婚姻登记机关既无能力也无权限对协议离婚中是否存在家暴、恶习等特殊事由进行认定。首先,就能力层面。根据当前离婚登记的办理程序,登记员只能对当事人的身份、离婚意愿、离婚协议完整性等进行审查核验,且审查只能够达到形式审查的标准;离婚事项涉及公民隐私权,由于民政机关不享有调查权,因此除非夫妻双方就特殊事由的存在达成共识,否则登记员无法对事实予以查明;并且,目前绝大多数的婚姻登记员,也并不具备相应的法学知识与素养。其次,就权限层面。如果认为认定特殊事由存在即可排除适用冷静期,则意味着登记机关享有决定婚姻效力是否在冷静期内继续维持的裁量权,即一定程度上享有决定婚姻效力的权力。但根据本次民法典的修改方向,《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第11条中婚姻登记机关的婚姻撤销权力已经在《民法典》第1052、1053条被取消[10],可见立法者已经意识到,如果存在可能引起争议的、对婚姻效力具有影响力的事由,不宜由婚姻登记机关行使证据审查和结果判断的权力。冷静期的排除适用与婚姻撤销系属同理,故婚姻登记机关应无甄别判断的权限。

那么,对于上述两类批评意见应当如何回应?首先,针对第二类批评,其核心要旨是通过特定事由证明夫妻感情确已破裂,进而免除冷静期限制个人自由的成本。但如前所述,由于调查成本、程序一致性成本的客观存在,批评意见所主张的做法未必更具效率。当然,由此造成的自由限制成本应当被纳入正当性验证的考量,这一点将在下文中予以讨论。(www.daowen.com)

其次,针对第一类批评,其有效的回应路径是如何降低潜在侵害的可能性。如学者指出,家庭暴力的本质仍然是侵权行为。[11]但其之所以需要予以特殊规制,原因在于其发生在家庭共同生活内部[12],进而具有了调查难、取证难、认定难等特点。因此,降低家庭暴力潜在侵害的一个可行思路,在于破除夫妻间的共同生活事实。在离婚冷静期中,由于夫妻双方已经具有了解除婚姻关系的真实合意,故此时即使认为夫妻双方已无共同生活的义务,在价值判断上也并不存在障碍。但仅在实体法层面规定上述义务的消灭,于当事人而言未必具有实际意义。由于对家庭暴力的有效规制方式是《中华人民共和国反家庭暴力法》中规定的人身安全保护令,因此可以考虑,对于持离婚协议申请人身安全保护令的情形,法官可简化审理程序、降低证据要求[13],原则上在24小时内作出裁定,责令被申请人迁出申请人住所,或禁止其骚扰、跟踪、接触申请人,从而实质性地实现对离婚冷静期内共同生活事实的破除。由此,家庭暴力导致的潜在侵害可能性将可获得有效降低。

综上所述,限于我国协议离婚的登记系由行政机关而非司法机关办理,故除非大幅改革现行的登记程序,提高登记机关的权限和能力,否则离婚登记冷静期的分类适用没有现实可能性。但是,通过对家庭暴力救济程序等其他措施的完善,可以一定程度上缓解这一制度缺陷。[14]

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