申 晨

摘 要：《民法典》离婚登记冷静期制度引起舆论热议。基于适用范围限缩、离婚自由、“结婚冷静期”的反对意见存在对我国社会现实或立法现状的误解，不构成有效批评。离婚登记冷静期以个人利益的实现为立法目的，通过有限度的自由限制，使当事人接近“经济人”假设，且不存在可替代的干预更轻的手段，是以可控的实施成本实现了对迫切利益的反哺，其正当性可以通过比例原则的检验。离婚登记冷静期将对“通谋型”“双方坚定型”“一方坚定型”“冲动型”离婚分别产生一定的正面立法效果和可控的负面立法效果，在预测范围内不存在动摇其正当性的因素。

关键词：民法典；离婚冷静期；比例原则；协议离婚

［中图分类号］D923 ［文献识别码］A ［文章编号］2096-6180（2020）06-0052-16(www.daowen.com)

［作者简介］申晨，中国人民大学法学院博士后，法学博士。

2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）中的婚姻家庭编中第1077条规定了协议离婚中的冷静期制度，即婚姻双方向登记机关提交离婚申请后，并不直接发生离婚效力，而是需30日后再次亲自到登记机关申请，方能实现离婚；在前述期间内，当事人任意一方可单方撤回离婚登记申请。该制度与1994年《婚姻登记管理条例》规定的“审查期”有类似之处^[1]；在比较法上，较为接近于《韩国民法典》中的“熟虑期”制度。^[2]但在立法过程中，社会舆论对该制度的正当性提出了较多质疑。^[3]考察全国人大常委会法制工作委员会对该条的释义，其对立法目的的解释仅限于“防止轻率离婚”^[4]，而并未就轻率离婚的现状、冷静期规制的有效性、冷静期规制可能造成的影响等作额外论证。考察比较法可知，虽然各国就离婚制度确有设立“冷静”“熟虑”的立法例^[5]，但在行政登记程序中设置期间阻碍的做法尚属罕见；在《民法典》编纂过程中，各地关于离婚冷静期的试点局限于诉讼离婚^[6]，未必能为该条提供实践经验支撑；目前已有的学术观点，也并未能完全回应对该制度的质疑。由此可知，本条立法的正当性论证，确实可能由于先期立法工作与社会舆论的关注点差异，而存在论证不足的嫌疑。故虽然《民法典》业已颁布，但对该立法的正当性考察仍具有相应的理论和实践意义。本文拟首先对社会舆论中存在的反对意见进行回应与评价，进而运用比例原则框架对该制度进行检验，并以行为预测对制度的立法效果予以预判，从而总体评估该制度的正当性。