实际联系原则作为各国限制当事人自我分配管辖权的方式之一,有助于案件的高效解决,能在一定程度上解决平行诉讼问题,能避免本国法院的管辖权被不当排除,一定程度上有助于维护本国司法主权,有利于最终判决的承认与执行,同时也能有效地保护弱方当事人的权益。对于诉讼负担过重的国家而言,实际联系原则能拒绝管辖与本国不具有实际联系的案件,这也是大陆法系国家会普遍采取的方法。[49]英美法系国家普遍不要求当事人协议选择的联系性,尊重当事人的选择,只是在必要时将案件与所选法院之间的联系作为判断是否极其不便利或不方便的考量因素。实际联系原则的消极作用亦十分明显,即排除了当事人协议选择中立法院的可能性,不符合当事人的预期,不利于民商事交往。质言之,实际联系原则是协议管辖中公权中政策、主权与私权中当事人自主意思的博弈。
随着国际民商事关系的推进,无论是实体法、冲突法还是程序法中,当事人的意思自治都成为重要的原则之一,国际民商事案件的本质在于市场自由和契约自由,公权力开始逐渐让步于私法关系。因此,各国尤其是大陆法系国家开始逐渐放弃实际联系原则,比如根据《日本民事诉讼法》的规定,被选法院与案件之间不存在实际联系并不是日本法院否认管辖协议效力的理由,因为这样的规定有助于当事人选择中立法院。[50]实际联系原则不再成为审查当事人协议效力的必要因素。[51]从国际立法来看,2012年《布鲁塞尔条例I》和2005年《海牙公约》均对实际联系原则没有要求。[52]
国际商事法庭设置的一大趋势体现为多数国际商事法庭均向离岸法院转型[53],各大国际商事法庭均表现为充分扩大本国国际商事法庭的管辖权。为了满足国际商事纠纷当事人寻求中立法院的期望,世界各国的国际商事法庭比如新加坡国际商事法院[54]、荷兰国际商事法庭[55]、迪拜国际金融中心法院[56]、阿斯塔纳国际金融中心法院[57]、比利时布鲁塞尔国际商事法庭[58]均不要求当事人所选法院与争议之间有着实际联系。[59]
反观我国国际商事法庭的协议管辖,当事人受制于实际联系原则及列举的“六大连结点”,且在司法实践中法院忽视了“等”字的运用与解释。这六大连结点本是我国立法规定的法院获得管辖权的基础,很难说我国实际联系原则中客观连结点的列举能够赋予当事人选择除法定管辖权以外的法院。实际联系的要求甚至会成为当事人选择中国国际商事法庭的障碍。对此,《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》(下称《意见二》)中明确国际商事法庭作为完善国际民商事纠纷解决机制的创新手段之一,鼓励和吸引离岸案件的当事人协议选择中国国际商事法庭作为管辖法院。可见,增强司法吸引力首先需要解决的是即使争议与中国并无连结点,作为当事人信赖的中立法院,中国国际商事法庭也可以被当事人选择,而不会因我国立法中的“实际联系”门槛导致当事人选择无效。很明显,最高人民法院发布的《意见二》与现有立法与司法实践存在不一致的情况,为了协调二者,笔者认为短期内可以采取扩大解释,长远来看可以修法的方式实现实际联系原则的修正。(www.daowen.com)
最高人民法院所发布的《意见二》位阶低于《民事诉讼法》,实难确认无连结点的离岸案件能否由国际商事法庭审理。因此,最高人民法院对现行立法作扩大解释,这是短期内的最佳方式。这既不违反上位法的规定,不会出现“意见”代替立法的怪象,亦能够达到《意见二》中提及的“吸引”当事人的目的。具体而言,除了《民事诉讼法司法解释》中所列举的六大连结点以外,对于之后的“等”字可以作扩大化的解释,尤其是对于实践中常出现的合同准据法与第三国存在联系的情形,可以扩大视为存在与该国存在实际联系。通过宽松的审查方式“松绑”实际联系原则,不至于使得当事人协议管辖因缺乏实际联系而无效,从而达到客观化与灵活化并存、维护一国司法主权与尊重当事人意思自治之间的平衡。当然,这只是权宜之计。不能长期依靠最高人民法院的司法实践作为引导,尤其是对国际商事关系的当事人而言,最高人民法院态度的转变并不具有决定性的作用,不利于树立当事人极强的司法信心。
因此,最为长远、稳定、具有权威性的方法为在法律中明确我国国际商事法庭审理国际离岸案件的态度。立法规定上,既能保留实际联系原则作用,解决我国管辖权被不当排除的忧心,又能扩大国际商事法庭审理案件的范围,最佳条文为参考《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定[60]进行修正,即“若当事人协议选择中国最高人民法院(国际商事法庭)的,即使案件与中国没有实际联系,中国国际商事法庭仍享有管辖权”。
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