管辖协议具有双重属性，一方面它是一个私法合同，属于合同法的范畴；另一方面，它具有分配管辖权的结果，从这个意义上讲又属于程序法的范畴。^[39]这种属性直接影响着管辖协议的准据法。作为具有合同属性的协议选择法院条款，与普通合同仅仅调整私人之间权利义务不同的是，它带有更多的公法属性，即涉及法院处理争议的管辖权。笔者认为，一般来说，管辖协议的准据法应取决于受理法院的冲突规则。同时，协议管辖准据法的确定考虑到协议管辖的双重属性，认识到仅仅适用法院地法或合同准据法带来的问题。

首先，从理论上来说，协议管辖条款并非单纯的程序问题，它还是合同的条款之一，且它的效力本质上是来源于当事人的意思自治，某种程度上是法律允许当事人自由处分其诉讼权利，因此，将协议管辖条款的效力单纯划入程序问题理论上似乎无法自圆其说。^[40]比如，2012年修正的欧盟《关于民商事案件管辖权和判决承认与执行的第1215/2012号的欧盟条例》（下称《布鲁塞尔条例I》）并未对此作出明确规定，但是有些成员国适用内国法包括冲突法去确定该条款的实质有效性。同时，将协议管辖划入程序问题仅仅适用法院地法确定协议管辖条款的效力，会鼓励当事人挑选法院，因为该条款的效力完全取决于受理法院，因此当事人可以挑选对其有利的法院进行诉讼。因此，法院地法不应成为支配协议管辖的第一选择，应慎重予以适用。

其次，作为冲突法的一般原则，分割性要求将合同准据法与合同中争议解决条款区别对待。^[41]争议解决条款不同于合同的实体条款，争议解决条款独立于主合同，合同的无效或不存在并不必然导致争议条款的无效。因此，单纯适用合同准据法来决定协议管辖的效力存在一定的争议。

最后，由于当事人协议选择了某一国法院作为管辖法院，被选择法院的法律成为判断协议管辖效力的另一种依据。如美国法院在经典的“Bremen案”^[42]中，认为选择法院条款可以表明当事人意图适用被选择法院的实体法去处理合同争议，即使是当事人没有明确的选法条款。适用被选择法院的法律，可以迫使当事人遵守约定，防止当事人挑选法院，保持结果的一致性，即无论哪国法院受理案件，最终得出的结论是一致的。2005年《海牙公约》正是采用这一做法，除了部分例外情况外，当事人协议管辖条款的效力由被选择法院的法律确定。^[43]此外，根据2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（下称《安排》）亦明确协议选择法院的效力由被选择的法院地法决定，而非法院地法。^[44](www.daowen.com)

如果法院拒绝给有效的外国管辖协议条款以效力，则违反了当事人意思自治原则，违背了国际礼让，损害了商业交易的要求。^[45]在具体的制度选择上，虽然我国立法和司法对协议管辖的准据法并无明确规定，但在仲裁协议准据法的确定上，我国的态度是十分明确的，即采用“可分”原则，将仲裁协议的准据法与合同的准据法予以区分，赋予当事人充分的自由选择权。在当事人并无明确约定时，考虑仲裁地或仲裁机构所在地的法律，将法院地法作为最后的选择。^[46]仲裁虽然与诉讼有所差别，尤其是选择的争议解决机构公私有别，但从本质上来看，仲裁协议与协议管辖均是赋予了当事人在选择审判机构上的自由处分权。因而，在确定协议管辖效力的准据法上可以考虑类似的规定。

具言之，确定协议管辖的效力，应首先尊重当事人的意思自治，由当事人选择的准据法支配管辖协议的效力。这是对当事人意思自治的尊重，亦符合当事人的正当期望，在最终判决的承认与执行上也不会遇到管辖权审查的障碍。在当事人并未进行准据法的选择时，可以考虑当事人的默示意思^[47]，即被选择法院的法律被视为当事人的默示选择予以适用，在被选择法院的法律无法查明或适用的情况下，或者存在着一方当事人议价能力过强的情况下^[48]，出现明显不公平或滥用时，适用法院地法，以保障法院地政策的实现。