我国涉外协议管辖有一个立法的变化过程,但无论是采用区分制[19]还是并轨制[20],立法中从未放弃过“实际联系”这一要求,且这一规范是授权性规范而非指示性规范。[21]只不过在具体的判断上,立法有着不同的选择。2007年《民事诉讼法》倾向于采用抽象立法的方式,何谓“实际联系”交由法院自由裁量。2012年《民事诉讼法》将“实际联系”予以具化,将法院判断的几大连结点予以明确,直接指导司法实践。同样,国际商事法庭受理的当事人协议管辖的案件,依旧需要符合以往的立法与司法实践中的“实际联系”。依据《民事诉讼法》及其司法解释的规定,如何界定“实际联系”看似明确,但在具体的司法运作中标准不一。
实践中,除了常见的客观连结点作为实际联系的判断依据外,最常见的一种情况为当事人协议选择准据法是否构成“实际联系”。有些法院会采取极其严格的标准,即当事人所选择的管辖法院必须是立法中列举的几大连结点,否则法院会确认该约定无效。[22]有些法院采取了扩大解释,对于当事人准据法选择是否构成实际联系持宽松的态度。[23]对于这一问题,最高人民法院的态度也是摇摆的。最高人民法院在“中化江苏连云港案”的复函中明确表示,双方当事人选择瑞士法作为合同准据法的事实足以表明瑞士与本案的争议有“实际联系”,这种法院管辖的选择显然是符合我国法律规定的实际联系原则的。然而,最高人民法院在“德力西案”[24]中转变态度,否定了当事人协议选择的法律作为认定“实际联系”得以形成的连结点的情形,当事人选择英国法为准据法并约定英国法院管辖最终被认定为当事人的选择无实际联系,进而判断当事人选择法院协议无效。这两个案件依据的法律一致,基本事实也类似,但是在不同时期最高人民法院的态度却截然相反。同样,最高人民法院在提审的海上货物运输合同案[25]中,也并未认可当事人选择美国法作为案件的准据法带来的“联系”,具体阐释中仅审查客观连结点。(www.daowen.com)
由此可见,最高人民法院由早期的开放态度,逐渐走向了排斥主观标准、偏向于客观标准的立场,即当事人准据法的选择并不构成所属国家与案件的实际联系,且要求当事人选择的法院与案件有着某种客观存在的外在联系,以争议所属的客观地域为连结点。此外,将实际联系原则严格限定于司法解释列明的六大连结点,而不再考虑法条中“等”字背后的其他因素。这使得实际联系成为当事人协议管辖中的严苛要求。
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