在行政领域中，经过诉前程序阶段，如果行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，且公益仍处于受侵害状态，检察机关可以提起行政公益诉讼。对于提起诉讼的程序，《实施办法》未规定的，分别适用《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及相关司法解释的规定。行政诉讼法虽然规定了公益诉讼条款，但并没有制定单独的诉讼程序。实践中，检察机关提起环境行政公益诉讼、人民法院审理检察公益诉讼的具体程序仍有许多问题缺少规范指引。这些问题具体表现在以下几点：

1.关于检察机关之“公益诉讼人”称谓的认识

针对行政主体之行为，法律监督权之核心内容主要有两项：第一，保障法律适用主体依法正确地适用法律；第二，能够切实保障具体之公共利益。因此，在我国目前公益保护机制相对匮乏、“直接利害关系人”标准又对原告资格作出严格限制以及其他主体现实中又很难获取公益受侵害线索的情况下，依据全国人大常委会的授权，检察机关目前是提起行政公益诉讼的唯一合法主体。但是对于公益诉讼提起主体之资格到底应该如何作出规定，理论界和实务界至今仍存在广泛的争议。虽然经全国人大常委会审议通过的《试点方案》明确检察机关以“公益诉讼人”身份提起公益诉讼，但实践操作中审判机关对公益诉讼人的认识并不清晰。^[56]这主要表现在对检察机关提起行政公益诉讼实践中存在诸多争议，小到送达传票还是以出庭通知书通知，以及是否需要检察机关提供其组织机构代码和法定代表人材料，乃至出庭席牌如何摆放和是否需要设置委托代理人座席等琐碎的细节问题；大到启动二审应该被认定为是一种上诉还是抗诉，以及检察机关能否直接实施调查取证、在有关单位和个人拒不配合的情况下是否可以采取保障措施等制度问题，而所有这些争议都可被追溯到检察机关在行政公益诉讼中的身份地位这一核心问题。

对于这一问题，存在“公益代表人说”“公诉人说”“原告说”“公益诉讼人说”等多种观点分歧。其中，“公益代表人说”“公诉人说”因立论不足，逐渐遭到了主流观点的抛弃，目前争议较大的是“公益诉讼机关（人）说”和“原告说”。其实，无论是法检两院还是理论界就检察机关以“公益诉讼机关（人）”的身份参加行政公益诉讼都没有太大争议，目前最主要的争议是就其诉讼权利与义务而言的，即检察机关在公益诉讼中是否等同于普通原告。对于这个问题的探讨，或许可以暂时抛开纯粹的概念之争与价值之争，从检察机关在行政公益诉讼中的实际定位进行分析。^[57]

从诉讼法理论上来看，检察机关之公益诉讼人身份从根本上改变了行政诉讼当事人的概念，因为我国行政诉讼制度所采用的是一种将诉讼实施权与当事人适格等同的制度设计，而环境公益诉讼制度的设立却恰恰是要改变这种设计。民事公益诉讼制度中增加了诉讼担当理论，实现了当事人适格理论在管理权或处分权方面的发展，这为检察机关和其他主体作为民事公益诉讼原告的适格问题提供了基础。而所谓法律规定的任意诉讼担当，是指法律明确允许特定类型的案件可以由其他主体进行诉讼担当。2012年《民事诉讼法》修改后明确规定了法律授权的机关可以在民事公益诉讼中承担任意诉讼担当职责，且在民事诉讼中享有片面的诉讼实施权。而所谓片面实施权则是指检察机关享有与法律规定的其他机关、有关组织竞合的诉讼实施权，彼此并不互相排斥。因此，检察机关在民事公益诉讼中享有的诉讼实施权不会对其他机关或有关组织的诉权造成侵蚀。与此同时，在民事公益诉讼制度中，检察机关是法律授权的公益诉讼人，其提起诉讼是一种履职表现，其履职范围和程序则是由法律予以明确规定。而检察官的出庭行为则是一种职务委托的公法行为，不应以民事授权委托关系来界定。

虽然我国的《行政诉讼法》是脱胎于《民事诉讼法》的，但于2014年修改后，其仍然恪守利害关系理论，而没有对此予以扩展。很明显，在行政公益诉讼中，检察机关不同于基于利害关系而提起诉讼的原告。两者之间最本质的区别在于起诉权的权力（利）来源不同，检察机关的起诉权是来源于法律监督权，而法律监督属性是检察机关提起行政公益诉讼的最本质特征；普通原告的起诉权则是来源于法律赋予利害关系人的诉讼救济权。^[58]但经全国人大常委会授权之后，检察机关在行政公益诉讼中的身份来自于法律认可的诉讼担当，其所行使的是一种诉讼实施权，而非基于利害关系的诉讼救济权。加上行政公益诉讼的功能之一是监督诉讼，如果不明确检察机关监督者的身份和地位，明确其是代表国家而提起诉讼，将会直接影响检察机关正确行使对审判机关和行政机关的监督职能。因此，检察机关提起行政公益诉讼不适用《行政诉讼法》第25条第1款和第3款以及《关于人民法院登记立案若干问题的规定》^[59]等司法解释的规定。而对于试点之后的法律修改工作则必然涉及行政诉讼法中当事人理论以及当事人范围变化等问题。^[60]

2.起诉条件之设置与举证责任之分配

检察机关提起行政公益诉讼的目的是保护国家利益和社会公共利益，如果行为人的行为只是违反法律，但并未造成国家利益和社会公共利益直接的实质性损害。这种情形可以通过检察机关对行政执法活动的检察建议予以纠正，而无需采用诉讼方式对其予以监督。基于此，在检察机关提起行政公益诉讼的起诉条件中增加了一项，即需要提交被告行为已经损害了国家利益和社会公共利益的初步证明材料。当然，在由检察机关所提起的环境行政公益诉讼中，并不会改变行政机关在整个诉讼中的举证责任。但由于检察机关本身已经掌握了公共利益受到侵害的相关证据，而且其享有一定的调查核实权力和证明能力，因此，检察机关在公益诉讼中通常会积极承担推进说明的证明责任。关于诉讼请求及举证责任：主要集中在对于如何提出确认行政行为违法这一诉讼请求的争议较多。

而关于举证责任，应该坚持两个前提：第一，不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性；第二，应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。其中，关于举证证明的标准。对于“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为”的事项应达到接近于刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准，争议不大。对于“国家利益或社会公共利益受到侵害”事项应达到什么样的证明标准，目前存在争议。^[61]

3.诉讼请求与判决类型之可能性探讨

检察机关提起环境公益诉讼的诉讼请求与判决类型直接相对，诉讼请求之范围直接决定判决类型之选择，而判决类型的选择又会对诉讼请求之范围形成限制，而诉讼请求范围之确定和判决类型之选择都必须依据环境行政公益诉讼之本质属性而确定。

按照大陆法系国家对行政诉讼类型所进行的划分，行政公益诉讼可以分为主观诉讼与客观诉讼两大类。而公益诉讼却多指向客观诉讼，客观诉讼是指“原告起诉或设置诉讼之目的，非直接提供当事人权益之保护，而在达成一定立法目的者（如客观法秩序、行政适法性之控制、公益之维护、权限争议之解决等）”。^[62]但在大陆法系国家，并不存在“行政公益诉讼”一词，德国称为团体诉讼而日本则称为民众诉讼，虽然公益诉讼之内涵较为接近，并且事实上扮演着维护公共利益和客观法律秩序的职责，但各个国家之间却并不完全等同。在我国，环境行政公益诉讼作为行政诉讼之特殊类型，应该属于一种客观诉讼。因为，依据我国《行政诉讼法》之规定，其立法目的包括“保护公民、法人和其他组织的合法权益（主观诉讼之目的）”与“监督行政机关依法行使行政职权（客观诉讼之目的）”两种。而具体到环境行政公益诉讼，因其并不直接涉及公民、法人和其他组织之合法权益，所以立法目的只有后者即维护客观法秩序。与此同时，必须注意到公益诉讼在域外是作为客观诉讼的一种形式来讨论和构建的，其更注重诉讼程序的设计。在诉讼法上，主观诉讼与客观诉讼发挥着不同的诉讼功能，同样也应该适用某些不同的程序规则。^[63]尤其是在诉讼请求与判决类型方面的设计尤为重要。

归纳总结目前我国发生的环境行政公益诉讼案例，可以发现其主要包括以下几种诉讼类型：

（1）给付之诉。在德国及我国台湾地区，给付之诉有广义和狭义之分。广义的给付之诉包括课予义务之诉和一般给付之诉，而狭义的给付之诉仅指一般给付之诉。其中课予义务之诉的标的为原告关于其权利因行政机关违法驳回其申请或不作为而受有损害，并要求法院判令被告应为行政处分或特定内容之行政处分之主张。在课予给付之诉中，“法院只能宣布行政机关是否负有作出原告所期待的某个行政行为或重新作出决定的义务，而不能代替行政机关作出决定”。^[64]而一般给付之诉是指公民请求行政主体作出、容忍或停止作出除行政行为以外的其他所有行为。“原告提起一般给付诉讼，其诉讼上请求须为行政处分以外之其他给付，主要集中于请求行政机关为事实行为，缔结行政契约或其他单纯高权行为、请求废弃管理关系下所为之记过、警告、申诫等行为、请求行政内部行为或其他组织行为、甚至请求订定或修废特定行政命令、行政计划或政策决定等行为，均包括在内。”^[65]相较于课予义务之诉，一般给付之诉仅具有“补充性”的地位，“凡原告起诉求为审判之公法上争议，非属应适用课予义务诉讼之事件者，原则均依一般给付诉讼处理，故一般给付诉讼具有于课予义务诉讼之外复行提供另外一项有效之诉讼救济途径之功能，而有‘补余诉讼’之性质”。^[66]当前检察机关提起环境行政公益诉讼的实践主要是基于行政机关怠于执行法定职务，诉讼之目的系督促行政机关积极采取必要措施，作出相应行为，故应属于给付诉讼之课予义务之诉。当然，于个别情形下，亦可能发生一般给付之诉，即责令行政机关作出行政行为以外之其他行为。(www.daowen.com)

（2）撤销之诉。撤销之诉是指是原告对行政主体作出的行政行为不服，请求法院撤销该行政行为的诉讼。撤销之诉的诉讼标的为“处分之一般违法性”，是一种以判决方式排除行政行为“外部效力”的诉讼。虽然当前检察机关主要是以行政机关不作为为起诉事由，但于少数情形下，亦会针对行政机关的违法作为行为，提起撤销之诉。

（3）确认之诉。确认之诉是指原告要求法院确认被诉行政主体与原告之间存（积极确认）或不存在（消极确认）某种行政法律关系的诉讼，主要包括无效确认判决、违法确认判决以及公法上法律关系存否判决。^[67]相较于其他积极的诉讼类型，确认之诉不具有执行力，并不能直接强制行政机关有所作为，一般仅具有“补充性”“从属性”“后备性”特性。具有“补充性”地位的确认之诉并不是当事人的最终目的，为了维护自己的权益，在请求确认判决时，当事人往往同时请求其他补救手段，例如，同时提出撤销之诉、履行之诉等。^[68]

（4）不宜适用变更之诉。检察机关提起环境行政公益诉讼类型中，不适用变更之诉。新修改后的《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”本书认为，基于变更之诉的适用规则以及公益诉讼的功能定位，环境行政公益诉讼不适宜适用变更之诉。首先，行政诉讼变更之诉的适用在于原告要求将行政机关较重的行为变轻，而一般情形下，检察机关之所以提起环境行政公益诉讼是因为环保部门的处罚畸轻而非过重，这就决定其诉求不可能为请求法院变更为较轻的处罚，与变更之诉的适用规则不符。其次，法院代替行政机关作出最终裁断的变更判决实质上是以司法的裁量取代了行政的裁量，本身面临着司法裁量是否一定优于行政裁量的诘问，而“维护公益，监督行政”的功能定位亦决定了公益诉讼的目的在于纠正而非替代行政机关的行为，故不宜适用变更之诉。^[69]

（5）不宜适用行政赔偿。在检察机关提起的环境行政公益诉讼中，当行政机关怠于履行职责，如果履行还有意义的，可以责令行政机关履行。但如果履行已经没有意义，法院在确认违法的同时，检察机关可否合并请求损害赔偿或其他财产上给付呢？也就是说，环境行政公益诉讼能否运用赔偿之诉。本书认为，基于国家赔偿之机理及可操作性考量，检察机关提起环境行政公益诉讼不适用行政赔偿。首先，国家赔偿制度的机理在于借由国家的赔偿来弥补国家违法行为对公民、法人或者其他组织造成的损害，作为国家赔偿的两方当事人恒为作为赔偿主体的国家与作为赔偿请求人的公民、法人或者其他组织。如果责令行政机关赔偿，是赔给同样代表国家的检察机关还是不确定的受害者呢？如果赔给检察机关，由于行政机关、检察机关所有的经费均来源于国库，赔偿的意义何在？如果赔给受害者，又如何去确定具体的受害者。这些均不符合国家赔偿的机理。其次，行政机关对污染企业该处罚不处罚、处罚偏轻或者监管不到位，确实有损害，但这个损害如何去认定，赔偿的金额如何去确定？这同样是一个很复杂，还没有规定清楚的问题。^[70]

综上，针对环境公益受损，检察机关可针对行政机关违法不作为提起给付之诉，针对行政违法行为提起撤销或确认之诉，但不适合针对行政不合理行为提起变更之诉，亦不能被赋予损害赔偿请求权而提起损害赔偿之诉。^[71]

4.三大责任追究机制的衔接问题

从司法实践的实际情况来看，要实现更加全面、彻底地保护国家利益和社会公共利益的目标，检察机关不仅要认真贯彻执行《试点方案》《实施办法》的要求，还需积极探索刑事附带民事公益诉讼、行政公益诉讼附带民事公益诉讼的具体机制，以建构统一协调的检察公益诉讼机制。从程序上看，无论是刑事附带民事公益诉讼还是行政公益诉讼附带民事公益诉讼，都会对合议庭人员的知识背景和人员组成提出新的挑战。但是，核心的问题还是行政责任、民事责任和刑事责任三种违法责任构成与可罚性标准的衔接。

试点期间，检察行政公益诉讼的诉讼请求仅限于提起撤销之诉、履行之诉和确认之诉，特别是撤销判决和确认判决一旦做出，容易引发判决结果不具有执行性的争议。而在环境领域，行政责任与民事责任之间通常有因果关系或互为先决性因素。因此，如果存在环境民事侵权的情况下，一般也存在行政侵权，检察机关可以一并提起行政公益诉讼附带民事公益诉讼。一方面，可以纠正行政机关的违法行为；另一方面，可以通过一并提起民事公益诉讼解决民事损害赔偿问题，从而更加全面、彻底地保护公益。如在“吉林省长白山市人民检察院诉长白山市江源区卫生和计划生育局及江源县中医院行政附带民事公益诉讼案”中，^[72]作为全国首例行政公益诉讼附带民事公益诉讼案起到了很好的示范效应，但在实践中要普遍适用还需完善相关理论与制度。在试点过程中发现，检察机关提起民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼在提起诉讼的范围上也存在着交叉重叠的部分。如《刑事诉讼法》第99条第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”但由于国家财产与国家利益的内涵与外延并不一致，因此不能归入刑事附带民事诉讼范围的利益损害，可以单独提起民事公益诉讼。

鉴于民事侵权证明责任重，证据标准要求高，试点期间的检察民事公益诉讼案件线索多是经过刑事处理后移送而来的，或者在刑事处理过程中民行检察部门的工作人员就跟进监督，借用刑事侦查手段收集和固定证据。这种变通做法一方面是囿于《试点方案》并没有规定专门的调查手段，不利于检察机关收集证据；另一方面也是因为环境侵权行为的因果关系推定非常复杂，不借用法定侦查手段或者鉴定手段，很难确定侵权责任与因果关系。为了避免这种变通做法的尴尬，建议立法机关对《刑事诉讼法》第99条第2款做扩大性解释，将检察民事公益诉讼的范围纳入刑事附带民事诉讼保护领域。首先，行政责任与刑事责任追究机制的衔接问题一直是学术界和实务界比较关注的问题。在行政公益诉讼试点过程中，这个问题与行政机关是否履行职责的认定标准紧密相关。实践中，通常是检察机关发现行政机关没有履行职责，发出诉前检察建议督促其履职，行政机关就直接将侵权人移送给司法机关，即回复检察机关已经履行了职责。这种“一送了之”现象的根源并非完全是行政机关选择性执法的结果，还涉及立法与执行层面存在的种种弊端。立法层面的问题表现为法律直接将行政执法与刑事司法的领域进行了泾渭分明的划分。如《草原法》第66条规定：“非法开垦草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府草原行政主管部门依据职权责令停止违法行为，限期恢复植被，没收非法财物和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”这种划分方法并不科学。实践中，非法开垦草原的违法责任既需要刑事司法机关去追究责任，也需要行政机关去履职，通常追究了被告人的刑事责任后，仍需要行政监管机关继续行使行政管理职责。^[73]以“内蒙古自治区正蓝旗人民检察院诉正蓝旗生态保护局怠于履行职责行政公益案”为例，包某祥等人非法开垦草原4000余亩，虽被追究刑事责任，但在其缓期执行期间，继续在草原上非法种植，破坏生态。行政机关既未责令其对草原采取任何整改措施恢复原状，还以《草原法》第66条为据声称自己已经履行职责。其次，我国关于行政执法与刑事司法的衔接缺乏明确的立法规范或者现有的立法规范过于原则。立法中关于两法衔接最常用的表述是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“尚不构成犯罪，依法应给予……处罚，依据……进行处罚”。实践中，两法衔接的情形远比这两句话要复杂得多，这就给行政机关留下了宽广的选择性执法空间。针对行政机关以罚代刑的问题，已经有许多规范性文件进行了专门规范，但是这些规范性文件通常由两办制定^[74]或者几个部委联合制定。^[75]这些文件总体上均侧重于构建行政执法机关向刑事执法部门移送案件的单向机制，而未关注到双向移交机制的建构问题。由于我国《刑法》对污染环境等定罪标准过高，因此，不构成犯罪或者已经追究犯罪仍需行政机关履行监管职责的情形很多。刑事制裁与行政处罚的侧重点各不相同，其手段不同，功能也不同。虽然《立法法》和《行政处罚法》等法律都强调不重复处罚原则，但在特定领域两种处罚可以发挥互补的作用，当然并不包括同处罚款与罚金、人身自由刑和人身罚的情形。针对这种执法衔接机制上的漏洞仍然可通过立法方式来完善，具体建议是：首先是修改《刑法》的相关条文，增加“管制禁制令”^[76]、“缓刑禁制令”^[77]、“从业禁止”^[78]等内容，将行政监管的任务在刑罚中一并体现，让行为人承担非刑罚的后果，以彻底恢复被破坏的法治秩序。其次是通过修改《刑事诉讼法》第173条完善刑事案件起诉或者不起诉之后，如何向行政执法部门移送的衔接机制和监督机制。最后，在制定或者修改涉及行政处罚与刑事执法衔接的相关法律时明确规定行政执法机关移送案件后应继续履行监管职责的情形和范围，缩减行政执法的裁量空间。

5.污染行为人利益之保障

依《法院实施办法》第13条，足以推论，若被告行政机关在环境行政公益诉讼中败诉，其为执行生效判决将实施撤销行政行为的一部或全部、履行法定职责等行为，则环境污染行为人的实体地位即可能受到上述行为的影响。例如，法院撤销了环保部门之前颁发的许可证，意味着环境污染行为人可能的信赖利益受到影响，而法院责令环保部门作出行政处罚则意味着环境污染行为人的财产利益将受到影响。^[79]

环境污染行为人既非环境行政公益诉讼的原告，亦不能直接作为共同被告。那么，如何来保护环境污染行为人的程序权利呢？其能否作为第三人参与到诉讼程序中来？如果可以，是以何种身份参与诉讼？根据《行政诉讼法》第29条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，环境污染行为人无疑与被诉的行政行为有利害关系，亦与案件处理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼，进行事实的主张和证据的提出。那么，环境污染行为人到底是独立参加还是辅助参加诉讼呢？所谓独立参加是指环境污染行为人对行政诉讼所争议的标的能提出独立于原告或被告的实体权利主张，可以独立提出攻击防御方法，交替对抗原告或被告。而所谓辅助参加是指虽然环境污染行为人为了维护自己的合法权益能够提出自己的诉讼主张，但是，它的诉讼主张表现为支持被告主张，而反对原告主张，其不得实施承认诉讼请求等不利于被告行政机关的行为。若污染行为人实际上已参加前诉并辅助被告行政机关进行诉讼，法院判决被告行政机关败诉时，污染行为人不得主张被告行政机关所实施的对其不利的行政行为损害其利益。在环境行政公益诉讼中，一般情况下，环境污染行为人的地位类似于被告，主要是辅助被告参加诉讼，但不排除个别情况下亦可以独立参加诉讼。而且只要被诉行政行为被确认违法或撤销，污染行为人之前所获得的利益就意味着将被取消，事实上就等同于让其承担了实体义务，污染行为人当然享有上诉权。正是通过赋予环境污染行为人辅助被告或者提出独立诉讼请求的程序保障权，让其积极地参与到诉讼中来，在进一步帮助法院澄清事实，查明案情的同时，亦是对检察机关提起环境行政公益诉讼的制约，有利于实现检察机关监督权和行政执法权的平衡。^[80]

在此，值得留意的是，在污染行为人因不知环境行政公益诉讼正在进行，或法院并未依职权通知污染行为人作为第三人参加环境行政公益诉讼时，对污染来行为人如何救济，我国《行政诉讼法》没有作出明确规定。但日本的“第三人再审制度”与我国台湾地区的“第三人撤销之诉”共同折射出了一个基本理念：因不能归责于自身原因的“先程序缺位者”应当获得“后救济程序启动权或参与权”，这是自然正义原则和程序正义理念的必然要求。^[81]