从分权制衡原理的角度审视检察行政公益诉讼制度的宪法功能属性,我们可以发现,检察行政公益诉讼制度的根本立足点是在人民主权原则的前提下,通过行政诉讼的途径与方式,与审判权、行政权形成分工、制约与平衡的宪法法律关系,从而防止暴政和腐败对公民自由的侵害。[6]因此,检察机关作为国家法律监督机关的宪法性质和检察权的独立性、一体性等属性应当得到审判机关、行政机关的尊重。与此同理,人民法院作为国家审判机关而享有的诉讼程序的主导权与实体法上的最终判断权,更应当受到检察机关和行政机关的尊重;行政机关的独占判断权、首次判断权、政策裁量权等权力和专业性、政策性、首创性、能动性等属性也应当受到检察机关和审判机关的尊重。[7]具体到环境保护领域中行政权、司法权等相互之间的关系同样如此,既需要行政权对司法权给予充分的尊重,又需要司法权对行政权给予充分的尊重,即检察机关提起环境行政公益诉讼对行政权行使应保持应有的谦抑性。
环境生态问题之治理作为现代社会典型公共议题,其具有动态性、复杂性、跨区域性、不确定性等特点,而对其作出回应就不可避免地涉及立法权、行政权、司法权等各种权力运作,但必须承认,对其最有效之策略依然是依赖具有专业优势、富有积极、灵活、高效的行政权。[8]这一点同样适用于公益诉讼的主要领域即环境和资源保护领域。
一方面,行政权的运用是维护公共利益之首选。在当下中国,公共利益的公法保护是一项社会系统工程,在多元化的公益救济机制中,行政诉讼并非是主要的公益保护方式。[9]在公共利益的公法保护机制中,行政诉讼充其量只是一种辅助性方式。由于公共利益的高度不确定性,对其保护不宜简单地套用私益的最佳保护手段——司法保护机制。现代社会中政府是公共利益最佳的代表者、判断者、维护者和促进者。公共行政以其持续性和主动性的特点,天然地具有表达、判断、维护和促进公共利益的优势,这是其他任何机构都无法比拟和取代的。司法保护虽不失为是一种公共利益的救济途径,但其局限性亦十分明显。首先,公共利益本身具有高度的不确定性,由此衍生的问题是究竟应当由谁来启动公共利益的司法保护程序?又应当由谁来认定公共利益、如何认定公共利益?这些问题不解决,行政公益诉讼根本就无法运行。其次,在行政公益诉讼案件的审理过程中,法院实际上充当了公共利益的认定者和维护者。然而,无论是公共利益的认定还是维护在很大程度上都取决于在不同利益之间的权衡、协调。在这方面,法院显然不如行政机关娴熟。最后,通过行政诉讼的途径来寻求公共利益的维护充其量只是一种不得已而为之的方式,且往往是一种危害已经发生之后的补救之举,其现实意义自然要大打折扣。进一步的追问便是:在进入司法保护程序之前,应当由谁来更具实质性地担负维护公共利益的使命?由此可见,在公共利益的公法保护机制中,诉讼手段仅处于次要地位。鉴于“维护公益”是现代政府的基本职责,因而应当着力通过健全对行政维护公益的监督机制来实现对公共利益真正而有效的保障。在这方面,立法机关明定行政维护公益的职责、健全公共决策的民主参与程序、设定行政判断公益的裁量标准、强化权力机关监督和上级行政的监督都是值得认真考虑的重要机制。[10]
另一方面,由检察机关提起环境行政公益诉讼仍遭受质疑。从总体上而言,检察机关并不是提起这种诉讼的最佳主体:一是根据我国宪法和法律的规定,代表环境公共利益的机关是环境保护行政部门等国家机关,而并非是检察机关。二是环境公益诉讼的性质和内容与检察机关的性质和任务不相符合。三是检察机关不具备提起环境公益诉讼的专业知识与能力。环境纠纷中包含了大量的科技因素,需要采用专门的证据收集方法和技术手段,这是检察机关所欠缺的。[11]具体表现在检察机关提起行政公益诉讼必然导致自身的角色冲突。检察机关在提起行政公益诉讼时,便同时取得了原告及法律监督者的双重身份,分别承担起诉和法律监督两种职能。而作为法律监督者,检察机关应当具有中立性、超然性,独立于法院和当事人之外对行政诉讼进行客观、公正的监督;而作为趋利避害的个体,检察机关绝不希望自己的起诉会招致失败,其会不遗余力地动用各种手段证明其主张以求得法院的认同,因而难以维持其超然、中立的角色。在双方诉讼地位悬殊的情况下,行政机关难以相信法院判决和裁定的公正性。因此,被告提起上诉或申诉的可能性也将随之增加,结果不仅加重了法院的负担,也严重影响了行政机关的工作效率和应有的权威。[12]检察机关提起行政公益诉讼逾越了行政诉讼检察监督的应有边界。检察机关在对行政诉讼实施法律监督时必须认真处理好与审判机关和诉讼当事人的关系,即检察监督不能干预审判权和当事人诉讼权利地正当行使。一般来说,法律监督是一种单向的、具有某种潜在强制力的行为,监督者往往站在一种比较超脱的立场上对被监督者的违法行为进行检察督促。[13]除此之外,诉前程序之设置证实其补充地位。诉前程序的设置意味着增设了一个缓冲机制,阻却了检察机关的直接起诉权。而设立这一缓冲机制是与环境行政公益诉讼的功能定位息息相关的,在“维护公益、监督行政”的功能定位之下,如果能够通过诉前程序就达到督促行政机关履行职责的目的,那么后续的诉讼程序就没有必要启动。保持检察机关与行政机关两者间合适“功能秩序”之诉前程序的设置不仅是司法克制主义的集中体现,亦是实现公益诉讼高效运行的关键,符合检察监督的内在意蕴。[14](www.daowen.com)
基于上述之分析,由检察机关提起环境行政公益诉讼并非是环境保护之首选策略,并且对于检察机关之原告地位仍存在广泛的质疑声,而诉前程序这种现有制度之设置恰恰凸显了检察机关提起环境行政公益诉讼之辅助性地位。然而,目前学界仍然存在一种错误做法:明知环境最有效的保护和救济手段是环境行政执法,[15]并且明知环保不力的原因是环保行政机关在环境执法方面的乏力,却不努力去加强与完善行政机关之执法权能,通过行政的方式和手段实现对于环境利益的保护,反而过多地希望通过司法途径满足环保需求,并且似乎对于司法机关的裁判压力视而不见,只是一味地将所有的问题都倾倒向这个承载着最后解决方式职能的司法机关。这难道仅仅是基于对“建设有限政府”之行政理念的追求?[16]
之所以会出现此种错误导向,主要是因为学者对于比较法研究视角的错误运用。在当下有关行政公益诉讼的研究文献中,论者都体现了其比较法学的视野,这应当是件值得欣喜的事情。然而,比较法学的研究也存在先天的缺陷,其首要表现就是研究者往往以其固有的知识肆意“剪裁”外国的相关法律制度。[17]法律是一个国家、一个民族精神和性格的体现,是其民族和历史的沉淀物。因此,对国外法律制度的理解绝不能局限于其纸面的规定。相反,必须深入考察法律制度形成的时代背景和社会基础,唯有如此,才有可能准确洞悉国外法律制度的真实面相。[18]而“任何比较法学者在进入比较法研究之前均接受了其本国法律制度的教育,系统接受了一整套本国的法律理论和思维方式,因此,在对外国法律进行研究时完全不受本国法律制度和法律思维的影响是不可能的”。[19]所以常常就会闹出“张冠李戴”的笑话。就此层面而言,当下我国学者以其先验的行政公益诉讼概念肆意“剪裁”国外相关制度的现象的确令人深思。[20]
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