无论是将环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼统为一体的复合程序安排，还是先环境行政公益诉讼后环境民事公益诉讼的制度设计，都难以防止环保司法权（检察权）对于环保行政权“入侵”情形的发生。同时，因存在检察机关提起环境民事公益诉讼之可能，使得两种主张都难以契合诉前程序之“成本”因素的要求，也难以契合检察机关提起环境公益诉讼之制度定位。基于检察机关在环境公益救济中的功能定位主要是督促行政机关及时纠正违法行为和不作为，以督促或迫使行政机关积极采取措施以避免和制止环境公益遭受损害，因而，检察机关通过公益诉讼实现环境保护目的的最主要方式应该是提起行政公益诉讼，再辅之以具备公益补救功能的环保行政执法。如此，既可以防止司法权（检察权）对行政权之“入侵”的发生，又可以契合“谦抑”与“成本”两个因素之要求。

通过前述分析可知，环境问题往往并不独立存在或者不可单纯化归为某种单一问题。这表面上是普通的民事方面的环境污染问题，但通常又与政府及相关国家机关未依法履职相关联，而此类环境问题引发诉讼的情形又往往是最多的。即必须注意的一个事实是基于环境损害者的损害行为所提起的环境民事公益诉讼，往往伴随着环境行政机关的“失职”行为，如此也必然引起环境行政公益诉讼。面对此种情形，一旦引发环境民事公益诉讼则往往存在提起环境行政公益诉讼之必要。而对于检察机关通过诉前程序向行政机关提出的检察建议，行政机关存在履职和不履职两种选择：行政机关已经履职，即由行政机关通过行政执法方式对损害环境公益之行为实现制止并予以处罚。在此种情形下环保执法处罚虽然存在制止及预防未来违法行为之作用，但其通常只是针对污染者的行为（虽然也对排污量予以考虑），而往往不针对污染者对公益之损害，此种安排无法避免环境民事公益诉讼的提起。因此，应将对于环境公益之救济交由行政执法行为予以实现，即由行政机关通过行政执法尤其是直接根据公益损害予以行政处罚，以行政处罚金的形式代替环境赔偿金。因为即使是通过公益诉讼所确定的环境赔偿金，其依据也主要是行政监测机构的数据，而环保行政机关对此类数据的掌控又存在绝对优势，只要行政处罚金与环境赔偿金设定同样的计算标准，自然可以实现与环境民事公益诉讼同样的功能。^[51]除此之外，环保行政执法同样可以将行政处罚金作为环境恢复基金并存入指定账户，并且同样可以要求采取停止侵害、恢复原状等救济方式，进而避免民事公益诉讼提起的必要，进而节省诉讼成本。而如果污染者认为处罚不当则可按照行政诉讼法提起行政诉讼以实现自身权益的救济。在行政机关不履职的情形下，检察机关可以直接采取提起行政公益诉讼的方式要求其履职，进而转变为“环境行政公益诉讼＋行政执法”之模式，从而实现在节省成本的前提下遵守司法权（检察权）对于环保行政权的谦抑原则，以实现对两大困境的突破。

众所周知，除宪法诉讼之外，大陆法系国家存在“刑事诉讼”“行政诉讼”和“民事诉讼”三大类型。相应的，理论上，环境公益诉讼应当存在“环境刑事公益诉讼”“环境行政公益诉讼”和“环境民事公益诉讼”三种类型。但由于检察机关代表政府向法院提起公诉，请求法院审判以追究破坏环境触犯刑律的刑事被告人本身即体现“公共利益”，因此其便无所谓“刑事公益”诉讼的问题，因而被排除在一般意义的环境公益诉讼类型之外。^[52]因此，环境公益诉讼一般是指环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼两种类型。^[53]并且，在学界依然有分歧的背景下，司法机关在实践提出的迫切规则需求下作出了选择。2015年1月7日开始实行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释［2015］1号）规定其目的是“为正确审理环境民事公益诉讼案件”。当前，最高人民法院又正组织起草与论证环境行政公益诉讼的司法解释。换言之，最高人民法院以颁布和施行环境民事公益诉讼司法解释，以及预期发布环境行政公益诉讼司法解释的方式，间接确认了对环境公益诉讼进行环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼的二分，并以此为基础，系统构建环境公益诉讼规则体系。^[54]

【注释】

[1]丁宝同：“民事公益之基本类型与程序路径”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。

[2]Abram Chayes，“The Rule of the Judge in Public Law Litigation”，Harvard Law Review，May 89（1976）.

[3]丁宝同：“民事公益之基本类型与程序路径”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。

[4]［日］新堂幸司：“现代型诉讼及其作用”，载《基本法学》（七），岩波书房1983年版，第308页；［日］小岛武司：“现代型诉讼的意义和特质”，载陈刚编：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第139页。

[5]参见林莉红：“公益诉讼的含义和范围”，载《法学研究》2006年第6期。

[6]张祥伟：“环境公益诉讼：一种被寄予厚望的环保策略”，载《山东大学法律评论》2014年第0期。

[7]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆出版2001年版，第958页。

[8]周枏、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年版，第354页。

[9]如学者颜运秋将公益诉讼界定为任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法的司法活动。（颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第52页。）基于此，所有涉及公益的诉讼均被纳入其中。

[10]林莉红：“公益诉讼的含义和范围”，载《法学研究》2006年第6期。

[11]Charles F.Sabel and William H.Simon，“Destabiliaztion Rights：Hwo Public Law Litigation Succeeds”，HVLR.

[12]曾于生、左亚洛：“公益诉讼的概念反思”，载《行政与法》2013年第6期。

[13]正是因为如此，公共选择学派的代表人物布坎南明确拒绝“公共利益”这一概念具有任何独立的意义。他引述了本特利的一段话：“……我们可以硬扯进这种‘社会整体’，而这样我们就越出了社会科学的领域。通常，在检验这种‘社会整体’时，我们会发现，那不过是由谈论它的人所代表的、并被提升为一个社会的普遍要求之托词的群体趋向或要求而已，因此这就真的揭穿了它自己权利要求的虚伪性。因为如果它真是社会整体的一种普遍的包罗一切的利益，那么它就应当是一个已经确知的条件，而绝不是称之为社会整体之利益的人所讨论的一个主题……”

[14]曾于生、左亚洛：“公益诉讼的概念反思”，载《行政与法》2013年第6期。

[15]佟丽华、白羽：《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第196页。

[16]丁宝同：“民事公益之基本类型与程序路径”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。

[17]学者蔡守秋、周珂、黄锡生、汪劲、王曦等均持此种观点，尽管各自的概念界定存在差异。

[18]别涛主编：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第2页。

[19]以学者吕忠梅、谢玲等为代表。

[20]吕忠梅：“环境公益诉讼辨析”，载《法商研究》2008年第6期。

[21]李义松、苏胜利：“环境公益诉讼的环保逻辑与法律逻辑”，载《青海社会科学》2011年第1期。

[22]［日］新堂幸司：“后现代型诉讼及其作用”，载《基本法学》（七），岩波书房1983年版，第320页。

[23]肖建国：“现代型民事诉讼的结构和功能”，载《政法论坛》2008年第1期。

[24]陈刚、林剑锋：“论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击”，载《云南法学》2000年第4期。

[25]肖建国：“现代型民事诉讼的结构和功能”，载《政法论坛》2008年第1期。

[26]黄锡生、谢玲：“环境公益诉讼制度的类型界分与功能定位——以对环境公益诉讼‘二分法’否定观点的反思为进路”，载《现代法学》2015年第6期。(www.daowen.com)

[27]吕忠梅教授认为：“依据罗马法上的公益诉讼理论来观察所谓的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼，会出现一种完全违背诉讼法学原理的现象——环境民事公益诉讼因私主体获得了国家特别授权具有公权性质而成为‘不平等’的诉讼；而环境行政公益诉讼也因私主体获得了国家特别授权而与国家行政机关具有相同性质而成为‘平等’的诉讼。”（吕忠梅：“环境公益诉讼辨析”，载《法商研究》2008年第6期。）

[28]王蓉、陈世寅：“关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析”，载《法学杂志》2010年第6期。

[29]Lisa Jorgenson and Jeffrey J.Kimmel，“Environmental Citizen Suits：Confronting the Corporation”，Bureau of National Affairs，1988，p.1.

[30]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第886～887页。

[31]学者曹树青认为，由于环保行政部门在职权以及权力行使方面都与环境保护实际需求相差甚远，赋予其公益诉讼原告资格是对环境公权力不足和环境管理体制缺陷的适度矫正，这的确代表了学界一部分人的观点。（参见曹树青：“‘怠于行政职责论’之辩——环保行政部门环境公益诉讼原告资格之论见”，载《学术界》2012年第3期。）

[32]根据我国部分立法和司法实践，此种公权力的象征通常是“国家”，国家又通过授权的形式将权力赋予相关机关，如我国《海洋环境保护法》第90条的规定等。

[33]张忠民：“论环境公益诉讼的审判对象”，载《法律科学》2015年第4期。

[34]最高人民法院：《中国环境资源审判（白皮书）》，2016年7月。

[35]张光宏、毕洪海：《行政附带民事诉讼的理论与实践》，中国政法大学出版社2014年版，第1～25页。

[36]最高人民法院环境资源审判庭：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第27页。

[37]常纪文：“环境公益诉讼需解决八个问题”，载《经济参考报》2014年9月3日。

[38]徐以祥：“我国环境公益诉讼的模式选择——兼评环境行政公益诉讼为主模式论”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2017年第10期。

[39]丁国民、高炳巡：“论我国环境公益诉讼的归位与诉讼模式的选择”，载《中国社会科学院研究生院学报》2016年第6期。

[40]胡静：“环保组织提起的公益诉讼之功能定位”，载《法学评论》2016年第4期。

[41]谢伟：“德国环境团体诉讼制度的发展及其启示”，载《法学评论》2013年第2期。

[42]胡静：“环保组织提起的公益诉讼之功能定位”，载《法学评论》2016年第4期。

[43]徐以祥：“我国环境公益诉讼的模式选择——兼评环境行政公益诉讼为主模式论”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2017年第10期。

[44]刘超：“环境行政公益诉讼受案范围之实践考察与体系展开”，载《政法论丛》2017年第4期。

[45]对于这一问题的争论，笔者有专文论述，在此只对涉及主题的第二个争论问题予以探讨。学者徐祥民、蔡守秋、周珂、汪劲、王曦等均主张二分的观点，尽管各自的概念界定存在差异，而学者吕忠梅、谢玲等则否定二分的观点。

[46]王曦：“论环境公益诉讼制度的立法顺序”，载《清华法学》2016年第6期。

[47]晋松：“困惑与突破：环境司法保护的诉讼模式——基于行政公益诉讼制度构建的反思”，载《法律适用》2014年第2期。

[48]这里说“不经济低效率”主要是指：第一，打破传统的诉讼法理论，构建复合式诉讼本身就是一种不经济的选择，这需要对法律进行大的变动，立法修法的成本自然很高，而且无法在短时间内完成，对于环境公益的救济自然低效。第二，环境问题往往具有综合性，即不仅仅是通过单一的民事公益诉讼或行政公益诉讼就能解决的，而通常是二者的结合运用。如果将二者统为一体，似乎可能节省程序选择成本，但却带有一种包揽嫌疑，给人一种将两种程序简单杂糅之感，并未从根本上解决问题。

[49]林文学：“环境民事公益诉讼争议问题探讨”，载《法律适用》2014年第10期。

[50]《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第13条确立了两类诉前程序：一是督促起诉，二是建议起诉。督促起诉针对公权力机关，而建议起诉针对环保组织。而《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第2条则规定的是督促起诉和支持起诉，但严格而言，支持起诉应贯穿于诉讼程序而非诉前程序。因此，这里取“督促起诉和建议起诉”的分类方法。又因为，行政机关与检察机关的区域化设置具有匹配性，所以督促起诉并不存在上述矛盾。因此，在这里只选择对于环境民事公益诉讼中的建议起诉予以讨论。

[51]当然，这里可能会存在对公民人身或财产等损害的情形，但此种情形均可以通过私益诉讼实现救济而无需由国家来承担这一成本。

[52]蔡守秋：“论环境公益诉讼的几个问题”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第9期。

[53]唐忠辉：“环境公益诉讼的规则要点与制度衔接”，载《太平洋学报》2010年第5期。

[54]刘超：“环境行政公益诉讼受案范围之实践考察与体系展开”，载《政法论丛》2017年第4期。