在环境公益诉讼之类型化的观点中，大部分学者主张将环境公益诉讼划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两大类，^[17]也有论者主张在这两类普通的环境公益诉讼外尚存环境公诉，分别是由人民检察院提起的环境刑事公诉、环境民事公诉和环境行政公诉。^[18]而小部分学者主张环境公益诉讼无法划分为上述两类，而是一种独立的诉讼类型。^[19]但《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》）和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点方案》）的相继出台似乎部分肯定了环境公益诉讼包括环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼二分之观点：其一，在《环境民事公益诉讼司法解释》中，最高人民法院鼓励和支持社会团体提起以污染者和破坏者为被告的环境民事公益诉讼，而并没有谈及针对以环境管理者作为被告所提起的环境行政公益诉讼；其二，在《试点方案》中，最高人民检察院支持社会团队和检察机关分别提起环境民事公益诉讼和环境行政公诉（环境行政公益诉讼），其被告分别为污染者和破坏者以及环境管理者。而为论述方便，下文将主张二分的称为“二分法肯定说”，将否定二分的称为“二分法否定说”。同时，为更加明显地论述两者的观点，笔者将不再分别论述各自观点，而是采取一种直接交锋的方式予以阐释。

吕忠梅教授将环境公益诉讼视为一种代表国家政治意愿的“特别诉讼”，并给出了其既非民事诉讼亦非行政诉讼之定位，进一步否定环境公益诉讼可划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼之“二分法”。其理由是：第一，依罗马法关于公益诉讼与私益诉讼的划分标准，现阶段我国的民事诉讼与行政诉讼都属于私益诉讼的范畴，与环境公益不协调；第二，民事诉讼中的原被告双方地位平等，而环境公益诉讼中的原被告双方地位却是不平等的；第三，行政诉讼的基本理念是私权对公权的制衡，而在以国家行政机关为被告的环境公益诉讼中，原告因代表了公共利益而成为公权力主体的代表，因此，这时的诉讼是两个公权力之间的博弈。^[20]从给出的理由分析可知，持“二分法否定说”的环境法学者对于传统法学存在“固守”与“突进”两种矛盾态度倾向。一方面，在分析公益诉讼与私益诉讼特征之时仍坚持传统法学固有的划分标准，并以环境公益诉讼之表面特征与这一标准进行“核对”，得出环境公益诉讼难以纳入传统诉讼之列的结论。另一方面，对于环境公益诉讼制度之建立不再考虑对传统诉讼予以“改进”，而是采取一种“改革”的突进态度，直接创立一种新的诉讼制度，而且认为此种制度与传统诉讼制度存在根本区别，以突显其价值。

针对其第一个理由，传统民事诉讼、行政诉讼之私益诉讼的“身份”并不必然代表其不可伴随现代社会诉讼理念的变化而更新。诉讼可以实现公益之救济，并且两种传统诉讼形式的现实也正在为实现公益而服务的，其私益诉讼之性质正在发生变化。正如学者李义松所言：“环境公益诉讼是环境公益嵌入诉讼的结果，是环境公益与诉讼这种权益救济方式的融合，是诉讼法律理念适应现代社会需求的重要发展。”^[21]（对传统民诉之发展的讨论）日本学者新堂幸司讨论传统民事诉讼与现代型诉讼之区别时，也提出要对传统诉讼制度更新之主张。他认为如果作为传统民事诉讼之争执焦点的当事人间的个体性权利义务完全属于私益，那么作为现代型诉讼之争执焦点的利益关系则表现出社会化的特征，诉讼中的私人利益和公共利益因素相互交织，诉讼程序的功能定位则会因此种利益目标的双重性而面临博弈：过于重视诉讼之公益维护功能，则会突破传统私益诉讼之基本制度理念，以至于降低其对私益的救济功能；过于重视诉讼之私益救济功能，则会固守传统私益诉讼之制度理念，降低诉讼之公益维护功能，以至于错过诉讼之制度理念更新的契机。^[22]就此，国内亦有学者撰文指出，“现代型诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种诉讼理念和诉讼制度”，^[23]“势必会对传统民事诉讼理论和运作形成冲击”，^[24]“从而为反思传统民事诉讼理论和制度提供了一个很好的视角和契机”。^[25]因此，不能因传统诉讼之现有状态无法包容环境公益之诉求而否定传统诉讼改进之可能。

持此种理由的一个最主要的原因是没有真正把握个人具有双重属性，即作为共同体成员的人和作为个体的人，进而没有真正把握环境公益与私人利益之辩证关系。环境公益与私人利益的内在关联促使环境公益的归属主体与环境公益的代表主体出现了分离，这也成了环境公益诉讼制度能够扩大传统“诉之利益”的救济范围和突破“当事人适格”理论的正当性基础。环境公益最终归属于社会公众，却并不属于任何一个特定主体，因为任何一个特定主体都是社会公众中的一分子，却不是社会公众本身，因此，任何一个主体直接代表环境公益提起的诉讼均属于利益归属主体与利益代表主体相分离的情形。利益归属主体与利益代表主体的分离有效融合了私益与公益之间的界限，这一现象在诉讼法中表现为诉权与实体权利主体相分离的制度安排。环境公益诉讼应当归为诉讼信托的范围，只是将诉讼信托的当事人范围从传统的社会团体扩展至更广泛的主体而已。可见，与环境公益没有直接利害关系的私主体直接代表环境公益提起诉讼不会突破传统的诉讼框架，而只是对已有的诉讼制度——诉权与实体权利主体相分离制度——的一种延伸。^[26]

而对于第二和第三个理由，其本意暗含这样一种前提性认知，即民事诉讼遵循一种“民告民”的结构而行政诉讼遵循一种“民告官”的结构。获得公益诉讼原告资格者必然是代表公权力而存在，基于此便会使两种诉讼的结构转变为“官告民（或公对私）”和“官告官（或公对公）”。这恰恰又与两种传统诉讼的本质属性难以相符。^[27]以检察机关作为环境民事公益诉讼的原告是对现代诉讼程序正义之违背与削弱为例：首先，其打破了民事诉讼角色分配格局。诉权和审判权的分化，即当事人和法院职能、权限的划分构成了现代民事诉讼的基本格局，但当检察机关出任这一“原告”时，这一基本格局便被打破了。因为检察机关在此程序中既是参与者又是监督者，两种身份的一体化致使诉讼基本格局陷入了“失衡”状态。其次，其制约了民事诉讼当事人处分原则。当事人处分主义的原则作为一个基本原则贯穿于民事诉讼的始终。环境民事公益诉讼是具有环境公益性质的民事诉讼，以维护私益为基础，兼具维护环境公益。根据民事诉讼法当事人处分主义原则，检察机关作为环境民事公益诉讼的原告，其处分权的行使，既体现为对私人私益的处分，又体现为对社会公共利益的处分。显然，检察机关对私人利益的处分权，超越了检察权的权力界限，构成无权处分。再次，其弱化了民事诉讼权利义务对等原则。民事诉讼当事人的权利义务具有对等性和平等性，但检察机关作为“环境民事公益诉讼”的原告，其诉讼权利义务具有非对等性，尤其是当检察机关作为原告被反诉而成为被告时。在出现反诉的情况下，检察机关便会被置于被告地位，此时如果法院判决检察机关败诉，那么检察机关该如何承担败诉的结果？反之，如果禁止被告提起反诉，就限制了被告的权利，违反了民事诉讼对等原则以及程序正义的要求。最后，其违背了民事诉讼原被告地位平等原则。具有法律监督权的检察机关作为原告，其与被告的对抗体现的是公权与私权的对抗，而非是一般民事诉讼中私权与私权的对抗。同时，在诉讼过程中，检察机关作为原告的身份会因其法律监督者身份而极易异化为审判权人的监督者身份。原被告地位不平等和原告身份的异化不仅容易引发个案裁判的不公正，而且也容易影响法院作为中立第三方的地位和立场。^[28]因此，学者才会否定环境公益诉讼之传统“二分法”，进而主张环境公益诉讼乃是一个全新的诉讼类型。

但如果分析其所暗含的“前提性认知”我们便会产生如下疑问：“能够获得特别授权代表公共利益提起公益诉讼的所有主体是否必然等同于公权力之代表？或者说必然是代表公权力而行使此项诉权呢？”

首先，就我国引入和构建环境公益诉讼制度的基本前提而言，环境行政执法已经难以满足和完成环境公益救济之任务。通过考察美国“公民诉讼”制度的建立以及追溯古罗马“公益诉讼”制度之建立，其前提均存在类似之理由。美国创立环境公民诉讼制度有着深刻的现实背景，其中，政府主导的环保机制实施效果欠佳是其重要原因。该制度设立之初衷就是针对政府主导环境保护的公共实施机制。国会立法报告明确承认“在对抑制环境污染方面，公共实施机制可以提供足够力量的说法是无效的”。^[29]罗马法之所以区分公益诉讼与私益诉讼是因为当时罗马的政府机构远不如现代社会这样健全和周密，仅仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，因此法律方授权私人代表社会对损害公共利益的行为提起诉讼，以弥补官方维护公共利益之不足。^[30]可见，古罗马法中公益诉讼制度的创立也与官方在维护公益方面的能力欠缺有关。由此可见，环境公益诉讼制度创立和引进之前提便是行政执法这种公权力无法成功实施。如此，为何环境公益诉讼之主体必须代表公权力而行使诉权呢？

其次，对于环境公益诉讼制度是如何实现弥补环境行政执法救济之不足进而实现环境公益之救济目标，学界又分为了两种主要观点：第一种认为环境公益诉讼是通过对在整个行政系统中处于弱势地位的环境行政权的补强而实现环境公益救济之目标的。^[31]这种观点在某种程度上的确与我国当前环境行政执法所面临的现实存在契合，并点明了环境行政执法的某种无奈。第二种认为环境公益诉讼制度是通过“监督监管者”进而实现环境公益救济之目标的。此种观点也认为环境公益诉讼是对环境行政执法的一种弥补措施，只是弥补所采用的是监督而并非直接补强环境行政权。两种观点之差异实际上直接涉及环境公益诉讼的性质及功能的定位。(www.daowen.com)

以吕忠梅教授为代表的否定环境公益诉讼传统“二分法”的学者认为，获得特别授权并代表公共利益的原告，在提起环境公益诉讼时所代表的是公权力。以此为基，其逻辑起点必然包含：第一，公权力是提起环境公益诉讼之唯一适格主体；第二，此种公权力^[32]是环境公益的真正享有者或者真正代表。

然而，可以明确的是，环境公益不可能为单一之公权力享有，即使通常意义上公益之最高代表“国家”也不可完全等价于环境公益之所有权主体。而第二个逻辑起点之所以存在，学者们更多的是基于“公共信托理论”之认知。

现代的公共信托理论主要是经约瑟夫·萨克斯教授加工之后得以迅速扩展的。该理论将环境资源视为一种信托财产，由全体公民作为委托人将其信托给政府，既符合目的的公益性又不违背强行法和公共政策。之所以可以如此是因为该理论认为，环境资源在本质上属于全体公民的共同财产，是一种可以共享但不可分割的公共利益，而政府则有增进这种公共利益的义务。同时，该理论遵循信托的基本法理，它承认了环境资源双重所有权的存在。第一是国家或者政府作为受托人对环境资源所享有的所有权，同时承担着义务；第二是全体公民作为委托人和受益人对环境资源所享有的所有权，他们是利益纯享受者。

但是，信托成立的前提是信托财产的存在和托付人对该财产所享有的所有权或处分权。环境资源作为全体人类的一种共享利益似乎是毫无疑问的，但它能否成为人类可以占有、处分并对其享有所有权的财产呢？根据对环境属性的分类，环境具有资源属性和生态属性。环境的资源属性是指可以将环境视为一种可以衡量和定价的资源来把握，而环境的生态属性则是指将环境视为整个生态系统运行中不可或缺的部分，而这种价值是无法用定价来衡量和评价的。从资源属性意义上来讲，环境可以成为人类所享有的财产，但此种意义上的环境利益保护早已经以其他法律的形式获得了救济途径，无需再创造一种公共信托理论加以诠释。可见，即使需要信托，那信托的客体也是生态属性意义上的环境。而从其生态属性上而言，环境无论如何都不可能成为财产，并且也不可能被人类以所有权的形式所享有，如此，公共信托理论便失去了信托的前提。

退一步讲，如果生态属性意义上的环境真的可以成为被信托的财产，那么又有何人可以成为受托人呢？某个国家吗？我们既然承认这种环境利益是全人类共享，单个的某个国家自然难以担当重任。联合国吗？（假设全世界的国家都加入了联合国，并且联合国可以代表其权利）根据信托理论，如果信托关系真的存在，那受托人不仅取得了对受托财产的权利，同时还必须履行因信托而产生的义务，并且如果没有忠实地履行职责或存在其他为受托人所不能接受的情形时应当终止托付。真到那时，联合国又该如何？全人类又该托付于何人？如此推论，这种信托关系是难以成立的。

我们再退一步，假设这种信托关系是可以成立的。那么公共信托理论是否就可以为环境公益诉讼提供理论支撑了？环境公益诉讼制度追求尽可能放宽起诉条件，从而赋予尽可能多的主体以起诉资格进而维护公共的环境利益。但是这个主体不可能再是全人类，因为这样将陷入“明希豪森困境之无限循环”的论证之中。学者现在提供的比较理想的主体有公民个人、环保组织、特定政府机关等，可是如果真的允许这些主体提起诉讼，那公共信托理论又将陷入一个难以解释的逻辑，这就是起诉者与托付者的不同一性。因为无论是公民个人、环保组织还是特定国家机关都无法等同于全人类。基于以上分析，第二个逻辑起点便站不住脚了，而基于此的第一个逻辑起点同样不攻自破。因此，公权力并非环境公益之单独享有者，同时，所授权之公权力机关也并非环境公益之唯一适格代表。进而，简单地将环境民事公益诉讼的诉讼结构归结为“公对私（官告民）”与环境行政公益诉讼的诉讼结构归结为“公对公（官告官）”是难以成立的。最终，也难以据此否定环境公益诉讼之环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼之二分方法。

以此来看，二分法否定者的观点根本无法站住脚，那是否便应该支持环境公益诉讼包括环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼二分的观点呢？从更深层来看，对环境公益诉讼进行环境民事公益和环境行政公益的区分，尽管形式上被告似乎性质不同，但实际上诉讼标的并无差异——表面上看是原告和被告之间的争议，而其实质上则是原告所代表的普遍的环境公益与被告所体现的具体的环境私益之间的诉争。^[33]况且，我们必须看到的是：一来，《环境民事公益诉讼司法解释》只是新《环境保护法》第58条的细化；二来，该司法解释由最高人民法院环境资源审判庭所主导起草，而其业务范围主要局限在民事诉讼，尽管下级法院的环境资源审判大都实行民事、行政和刑事“三审合一”甚至是“审执合一”；^[34]三来，当下民事诉讼与行政诉讼绝对二致的情形正在淡化，大量的纠纷需要将两者交织起来进行处理，^[35]尤其是在复杂性、长期性和科技性等兼具的环境案件中，不可避免地会涉及行政许可、行政处罚等行政行为与民事行为伴生的情况。故而，当下的类型化处理方法可能更多地源于诉讼的现实性架构之考量，其深层法理基础不稳，且与未来的趋势走向并不契合。当然，从学术研究的角度，我们并不拒斥这种类型化，毕竟其恪守了一个标准，即被告权利（权力）的享有和行使。