自从1976年,美国的艾布拉姆·查耶斯(Abram Chayes)教授的《法官在公益诉讼中的作用》一文在《哈佛法律评论》上发表以来,公益诉讼制度迅速引起各国学者的关注。[2]有学者认为,中国的“公益诉讼”概念与日本的“现代型诉讼”概念存在一种“剪不断,理还乱”的关系,前者在很大程度上是源于后者的启发。[3]然而,在日本,“现代型诉讼”这一术语却是用以指称因“纯粹性公益”纷争导致的诉讼,学界并未对其进行传统注释法学意义上的概念界定,而只是将其与消费者诉讼、公害诉讼、公民权诉讼、环境权诉讼等具有纯粹公益属性的诉讼类型联系起来理解。[4]中国诉讼法学界基于注释法学之传统理念以及其与纯粹性公益之间的内在联系,截取“现代型诉讼”之“公益”内涵,从而使用了“公益诉讼”这一概念术语。[5]
有学者认为环境公益诉讼以美国的环境公民诉讼最具代表性,我国学者们对环境公益诉讼制度的提出、构建以及所谓的实施都与美国的“环境公民诉讼”有着难以割舍的关系。美国的环境公民诉讼肇始于20世纪六七十年代,此时的美国正处于环境问题爆发、政府环保法律实施能力受到质疑、环境保护运动和民权运动高涨的时期。为与此形势相适应,国会在联邦立法层面创建了环境公民诉讼制度。该制度是针对政府主导环境保护的公共实施机制而启动的。[6]进一步追溯公益诉讼制度,其源自古罗马,是相对于私益诉讼而言的。在古罗马法中,私益诉讼是为保护个人所有权而设定的诉讼,只有特定人才可提起,它是以私人资格发生的诉讼,以保护私人利益为目的;公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡罗马市民均可提起。[7]在古罗马法中,公益诉讼的实质含义是,“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉”。[8]尽管各位学者在词汇上均称之为“公益诉讼”,但相互之间的意义与内涵却并非一致而是各有所指。
学者林莉红将目前学界所使用的“公益诉讼”大致划分为三种:第一,“公共利益+诉讼”,即将含有“公共利益”内容的诉讼都可被称为公益诉讼。[9]第二,诉讼法上的公益诉讼,即原告起诉并非是由于自身利益受损而是为了客观法律秩序或抽象的公共利益,是客观诉讼之一种新的类型。第三,民权运动意义上的公益诉讼,即公益诉讼一词之使用具有民权运动之意义,其关注的焦点是尚未被主流意识所关注之问题。但同时学者林莉红也坦言,三种理解之间并没有截然之界限,更不应将其说成是不同类型的公益诉讼,三种理解更应该被认为是学者在不同层面上的“各取所需”之结果。
当然,在此基础上,她又认为目前中国实践至少包括三种类型的公益诉讼:第一,他益形式的公益诉讼,即原告起诉完全是为了维护公共利益或者说原告的私益往往存在于过于宽泛的公益之中而基本上被法律所忽略。第二,自益形式的公益诉讼,即原告本身是受害者之一,与案件具有利害关系,只是其起诉目的主要是维护公共利益而非私益。第三,法律援助形式的公益诉讼,即当事人确实是为了自己的利益参与诉讼,与案件具有利害关系,但由于案件中所涉及的法律争端的特殊性,或者所反映的问题具有普遍性,而受到了关心公共利益保护的律师或者公益法组织的关注和支持,律师个人或者组织的工作人员作为当事人的诉讼代理人参与诉讼。[10]
而在对公益诉讼理解方式选择方面,阿巴拉姆·查耶斯教授对“公益诉讼”的定义是描述性的,同时提供了一种运用对比方式进行理解的方式。他通过将其概括出的传统诉讼模式的特点与公益诉讼模式的特点进行对比的方式给公益诉讼勾画出了轮廓。他指出:①与传统诉讼模式将诉讼设计为一种利益对立方的平等对抗不同,公益诉讼的结构是模糊和发散性的,并不存在传统诉讼中的尖锐对立和“赢者获得一切”的规则,而且法官在诉讼中享有更大的主导性,可以以法庭为平台促进双方的交流和谈判。②传统诉讼模式中补偿的获得是独立的和非连续性的,且这种补偿主要是针对过去的某个行为;而公益诉讼中获得救济的并非仅仅是那些亲自参与庭审的人,其对案外人也有巨大的影响,而且其目的主要是针对被告未来的行为。③传统诉讼模式对法律关系的介入一般终了于结案之时,而公益诉讼则呈现出对社会中的法律行为的持续性干预趋势。④传统的诉讼模式下,案件完全是由当事人主导的,而公益诉讼中当事人的处分权会受到一定的限制。在此基础之上,阿巴拉姆·查耶斯教授指出,该类型的诉讼是一种民众干预公共生活的长期性制度储备。[11](www.daowen.com)
学者曾于生在对公益诉讼与私益诉讼进行对比理解之时,进一步将判断的节点延伸至审判程序过程之中,法院可以将案件所涉问题是否具有“公共性”,作为一个重要的标准。所谓问题的“公共性”,主要是指该问题已经超越了单纯的原被告之间的私人纠纷,具有一定的普遍性意义。进而,由法院立案庭对具有“公共性”的案件按照原告的诉讼请求的具体表述区分案件是否属于公益诉讼,即运用“诉讼请求分析法”来区分公益诉讼和私益诉讼。[12]这种理论虽然将对于“公益”的判断转变为了对“公共性”的判断,但其可辨识性并没有实质性提升。因为对于“公共性”的判断仍然是十分困难的,或者说评价标准仍然是难以统一的。该学者主张运用“诉讼请求分析法”来区分公益和私益诉讼,并认为公益诉讼的诉讼请求中一般不应包含请求被告支付补偿或者赔偿的内容,而应该以确认性的请求、停止侵害的请求为主。但是,这种分析法对于环境案件是难以适用的,如目前司法实践中对于“环境或生态修复费用”的诉讼请求究竟应不应该被认为是为了公益呢?另外一种情况就是,当原告提起诉讼时出现既包含私益又包含公益之情形又该如何认定?难道将该类案件不作为公益诉讼来审理真是一种正确的选择吗?这些都是值得探究的。
综合而言,学界对“公益诉讼”概念的界定方式和逻辑进路都是将公益诉讼作为一种“维护公共利益”的诉讼,而将什么是“公共利益”作为讨论公益诉讼概念的前提条件。这种界定公益诉讼概念的方式看似在逻辑上无懈可击,也完全符合大陆法系的法律思维习惯,但是却在实际上成了确定公益诉讼外延的最大障碍:自从近代社会的发展打破法学为公法和私法设置的绝对界限以来,从理论上以归纳推理的方式得出完整而独立的“公共利益”的概念,并以此作为划定“公共利益”边界的依据已经成了法学上的“哥德巴赫猜想”式的难题。众多的宪法、行政法和民法学者殚精竭虑,也没有解决这一世纪难题。[13]无论这些学者采用怎样巧妙的方式绕过“公共利益概念陷阱”来讨论公益诉讼,都难以避免“公共利益”含义多重且难以确定的特征,从而给学界带来了对于公益诉讼基本含义理解上的差异,这种差异也直接影响到了有关公益诉讼程序机制的设置。[14]
在当前之社会话语体系中,公益诉讼出现了一种被泛化之趋势。公益诉讼这一本源于诉讼程序之技术逻辑的概念术语,已经被世俗化地抽象为一个符号,用以指称一种社会性的话语沟通机制,借以引导公众讨论的主题,给缺乏权利保护手段的人以引起关注和发出声音的机会。有学者甚至明确主张:对于那些被边缘化的群体而言,公益诉讼有时是进入政治生活唯一或者最不昂贵的入口,这为他们参与社会治理、提出新的改革目标提供了合法的途径。[15]正是源于对公益诉讼这一概念的泛化理解,对诉讼之公益价值目标的高度期待也就在所难免了,基于此便产生了对于公益诉讼的选择性使用。如在面对环境公益救济之诉求时产生了两种路径的选择:诉讼法学界路径与环境法学界路径。中国诉讼法学界在主张通过对传统之诉讼制度理念和程序规则体系进行技术性调整以期承载相应之公益价值目标的同时,也产生了通过制定新法或修改旧法确立新的诉讼模式和程序方案以期承载诉讼之公益价值目标的主张,并很快就这种新诉讼模式的名称达成了共识——称其为“公益诉讼”。[16]将其应用到环境法领域便成了环境公益诉讼。
综合分析各位学者对于环境公益诉讼的界定和分类观点,目前学界对于环境公益诉讼存在两大争议焦点:第一是环境公益诉讼分类之争(二分之争),第二是环境公益诉讼二分(民事与行政)优位之争。第二争议基于第一争议而存在,如果没有二分存在之前提,便无优位问题之考虑。然而,两大争议又共同指向一个基础性问题,即环境公益诉讼定位之问题。因为,只有明确环境公益诉讼之定位,才能真正设计环境公益诉讼制度,也才具有存在研究二分之争和优位之争的必要。
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