理论教育 诉权权源的追溯和作用

诉权权源的追溯和作用

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:“私法”诉权说,也称实体诉权说。该说认为诉权是因民事实体法上的权利被侵害而产生的权利,是实体权利的一种派生物,是其在诉讼中的实现过程,是私法上的作用和结果,其实质是民事权利的附属和组成部分。如此一来,诉权就变成了民事权利之独立组成部分。前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。

诉权权源的追溯和作用

诉权被称为诉讼法中的“哥德巴赫猜想”,这仅从对其所进行的界定中便能窥见一二。[30]当然,这还仅限于工具书对其所进行的界定,扩展至整个理论层面,对于诉权的理解更是众说纷纭,而差异的存在更是难以避免,甚至更甚。[31]

对于诉权的研究最早始于民事诉讼法领域,基于对诉权权源这一逻辑起点的不同理解,产生过私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、二元诉权说等诉权理论。

(1)“私法”诉权说,也称实体诉权说。该说认为诉权是因民事实体法上的权利被侵害而产生的权利,是实体权利的一种派生物,是其在诉讼中的实现过程,是私法上的作用和结果,其实质是民事权利的附属和组成部分。这一学说将诉权紧紧维系于实体权利,将实体权利的存在视为拥有诉权的先决条件,就其本质而言,即不承认诉权拥有独立于实体权利之外的实体性权能。[32]

私法诉权说虽均主张诉权是基于私法而产生的权利,是当事人所享有的实体权利的派生内容。但针对诉权与实体权利的具体关系而言,该学说内部又存在不同见解,具体可以分为“发展阶段说”“权利影子说”“自然属性说”三种。19世纪初,萨维尼认为诉权与债具有相近似的实体法本性,在诉讼发起前是债之法律关系的胚胎,而诉讼发起后才成为真正的债。[33]诉权只是实体权利通过诉讼实现其自身的时候才会出现的一个发展阶段,这就是“发展阶段说”。而“权利影子说”[34]认为罗马法中的诉权概念已被现代概念的“请求权”所代替,在罗马法中,诉权(诉讼保护的权利)是权利的本原,而在现代法中,请求权是权利的根据,诉权则成了审判保护的结果。“诉权对于我们充其量只是权利的影子——一种完全融化在权利之中的东西。”如此一来,诉权就变成了民事权利之独立组成部分。[35]“自然属性说”[36]则认为诉权是民事权利的一种自然属性,是民事权利强制实现的一种权能。“起诉的能力并不是和权利不相干的、从外部添附到权利上的东西,而是权利固有的天然属性。权利按照它本来的概念来说就包含通过审判实现自己的可能性……诉权乃是与权利两位一体的东西。”[37]

无论是将诉权视为民事实体权利之发展阶段,还是将其视为民事实体权利之构成要素,抑或是将其视为民事实体权利之固有属性,三种观点均未抛弃将民事实体权利视为诉权之依托的基本认同。虽然现实中往往是权利人在权利遭受侵害时才去要求获得司法救济,法院才担负起审理和裁判的职责,但我们不能据此便认为拥有实体权利是享有诉权的前提条件。即使在诉权行使过程中存在当事人必须适格、诉的利益等问题,但也绝不可以因此便将它们设定为诉权的要件。因为这种观点不但使诉讼法上的请求权与私法上的请求权存在混淆的风险,而且还忽略了一个近代各国诉讼制度不断发展的现实,即确认之诉与变更之诉的出现。在确认法律关系不存在的消极确认之诉中,原告并没有任何实体权利得到满足;在变更之诉中,原告所主张的只是形成原因的存在,并未主张请求权的存在,以上情形是该学说在理论上无法解释的。[38]因此,无论主张当事人应基于何种正当理由才能发起诉讼,也无论主张应具备何种诉讼要件才可要求获得实体审理和裁判,都不能将此类理由或诉讼要件预设为诉权的要件。在此应当铭记一位英国法官在19世纪时说的话:“任何人都能提起诉讼,即使他根本没有权利。”[39]更何况诉权不是向被告行使的权利,而是向法院行使的权利。[40]这也恰恰证明了诉权具有不依附于其他实体权利存在的属性。

(2)抽象诉权说。该说是从德国普通法时代的私法诉权说发展到具体诉权说的过渡理论,其诞生与坚持自由主义理性主义自然法思想在德国的缘起是分不开的。抽象诉权说主张诉权是当事人能够向法院提起诉讼,并获得与诉相应的某种裁判的权利,其核心内容是,诉权是不依赖任何实体权利而存在的公法权利。[41]因该学说并不要求必须做出对自己有利的判决,只要得到诉讼判决即可,因此便被称为抽象诉权说。[42](www.daowen.com)

学者从理论和现实两个方面对其予以了指责。理论上,其将诉权界定为一种与民事权利无关的抽象权利,使其与实体权利相分离,认为诉权仅是提起诉讼的权利,割裂了实际诉讼中形式与目的之间的内在联系,不符合诉权行使的实际状况。[43]现实中,其与当事人的心理不符,不论原告、被告在诉讼中都希望得到一个有利于己的结果。[44]然而,这只是一种依凭现实表象而对诉权行使之形式的指责,根本无法触及诉权之权利实质,因此此种指责也只是一种浮于表面的形式指责,对抽象诉权说根本构不成威胁。况且,从另一个角度分析,抽象诉权说为设置诉权救济途径提供了理论支持。现行法中对法院在不履行受理、裁判义务时所应承担的法律责任并未予以规定。如果采抽象诉权说,便可在法律中对无条件诉权做出明确规定,并进而规定法院拒绝受理、拒绝裁判的法律责任。[45]坦诚而言,抽象诉权说是诉权摆脱实体权利之附属地位的一次尝试。

(3)具体诉权说。[46]该说是与19世纪末强化国家权力的思想相呼应的,它特别强调国家对于诉权存在与否的决定作用和国家在民事纠纷解决中的主导地位,从而使诉权的意义与国家主权的基本概念相吻合。[47]

其基本观点是:诉权是公法性质的权利。因为民事诉讼的目的在于保护私权,诉权就是要求法院依照实体法做出利己判决的、以实体权利为基础的权利。由于要求获得特定具体内容的有利判决,故被称为具体诉权说。与私法诉权说相类似,该学说也为诉权的享有设置了条件:一是实体权利保护要件,即原告主张的私法权利关系存在;二是诉讼权利保护要件,即有诉的利益、当事人适格。[48]但其发现了诉讼上的权利保护要件,将诉权与实体法上的权利予以区分、确认,这也是私法诉权说所不及的地方。[49]而与抽象诉讼说相比,该学说实现了诉权与实体权利的结合,并将民事权利受到侵害或发生争议作为诉权行使的前提。具体诉权说体现了一种将前两种学说融合的意向,开始尝试从实体法与程序法两个层面对诉权予以诠释。

(4)二元诉权说。该说认为诉权包含程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。实体意义上的诉权是指原告可以通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告可以通过法院反驳原告提出的实体上的请求或提出反诉的权利。[50]该学说在被提出后遭受到了一些指责:一是诉权二元论仅仅是在技术上对资产阶级的三大诉权说做糅合处理,“程序意义诉权和抽象诉权无异,实体意义诉权则是诉权私权说和具体诉权说的共同衍生”,缺乏合理性和说服力;[51]二是程序意义的诉权和实体意义的诉权概念不统一、不协调,相互矛盾,造成在司法实践中区分二者的工作相当困难,而且没有必要。[52]而考察诉权二元论产生发展的历史可知,它是一种受苏联法学影响很深的学说,所以,前面的评价未必不中肯。但值得肯定的是,它确实为我们重新审视诉权提供了一种二分法的视角。

综合分析各种诉权理论我们会发现它们存在以下几种倾向:第一种倾向是以法律规定的实体权利来界定诉权。将实体法与程序法的规定作为诉权产生、存在或行使的前提,或者将民事权利之强制性的属性作为诉权存在的充分条件,这种倾向恰与前文关于现有法律法规的论述如出一辙。以法定权利来界定社会权利,此种做法无异于削足适履。因为人的权利是先于并且独立于法律而客观存在的,并不是在有了法律以后才产生的。第二种倾向是将诉权视为人权所内含之权利。视诉权为审判权产生之后从人权中派生出的一种自然权利(区别于各种以法律为权源的诉权说),并认为诉权以广义的利益保障为其价值核心和内涵(回答当事人“因何可以提起诉讼”),以具体的诉讼权利为外延(限定诉权的存在范围),作为高度抽象的权利概念存在于理论层面上(以此理解诉权具有的内涵与外延的整体性),又以变化的形式和运动的状态存在于实践当中(说明诉权如何通过其外延的运动来实现其内涵的价值)。[53]此观点虽然对诉权的描述近乎周全,并且将诉权视为人权之一部分也无可厚非,但面临的一个质疑是究竟先有审判权还是先有诉权?一旦诉权先于审判权的结论得以证成,则该观点便会失去其存在的基点,其命运也会如同第一种倾向一样。第三种倾向是主张从诉讼法与实体法之关系上对诉权予以把握。一种观点认为“诉权理论本身的目的在于揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位”,应该重视诉讼法的独立价值,强调诉权的程序内涵,但必须承认“诉讼法与实体法是综合地、共同地服务于诉讼制度的两个车轮”。[54]还有一种观点认为“依照现代社会中诉讼法和实体法之间的合理关系来重新审视诉权问题,以避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的的价值”,认为诉权应当具有程序涵义和实体涵义。[55]两种观点都主张既要重视其程序涵义与价值,又要重视其实体涵义与价值,对“程序”和“实体”的意义进行了不同诠释,或者说是一种诉权的二元论视角,但是二者都是基于“诉权的行使”这一方面而言,而忽略了“诉权的存在”这一方面。任何一种学说都难以实现完美,任何一种学说也都存在其可取之处,缺陷之处使后续研究以此为鉴,成绩之处则使后续研究以此为基。总结关于诉权的几种学说至少可以为后续研究提供一个向人权追溯的方向与一种以二分法诠释诉权的视角。

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