对于“公益”的实体解释路径是力图弄清“公共利益”之明确内涵,还是寻找一个或几个可以对“公共利益”进行判断的确定性标准?1884年,洛厚德发表《公共利益与行政法的公共诉讼》一文,将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”[48]。其观点中“相关空间”的设定呈现出了一种地域性的要求,而这一要求的“可超越、可变化性”为其引来了批评。洛厚德认为某地域范围内大多数人的利益足可以被称为公益,而少数人的利益则可以被称为个别利益,地域范围的确定多以国家的(政治、行政)组织为单位。[49]但此种界定方式同样存在一定的问题:首先,对于地域范围的划分存在不确定性,地域之范围随着全球化之趋势早已被突破,无法限于单一国家;其次,人之流动性增加也突破了地域范围之局限,其实质上体现了一种主权至上之观念。
学者纽曼将地域性这一因素予以去除,将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益”。其提到公益之“公”体现出了一种开放性,即任何人均可以,同时不封闭也不为专人所保留。其实质上是以利益效果所及的范围来确定公益,即以受益人的多寡来决定,只要有大多数的不确定数目的利益人存在即认定为公益,而并不局限于地域范围。然而,此种界定仍遭到众多指责,因为“多数”之确定即使不依赖于地域因素,也要依赖一定范围的确定,可见,该观点最终并未真正摆脱对于范围(地域)这一因素之考虑。
在当今德国,对“公共利益”最有影响力的解释是“量广”“质高”理论。所谓“量广”即指“受益人的数量最多,尽可能地使最大多数人能均沾福利”;“质高”指利益的根本性,“以受益人生活需要的强度而定,凡是受益人生活最需要的,即是‘质最高’的标准”。[50]然而,此种理论中“量广”和“质高”的判断同样非常困难,因为所谓的“量广”与“质高”两个标准同样也涉及范围(地域)这一因素的考虑,除此之外,更加入了一种价值因素的考量,而价值因素的考量则将使“公益”判断变得更为模糊而不易操作。正如学者米尔恩所指出的:一个政府行为通常涉及很多社会基本价值,并且往往不能两全,同时又没有哪一种价值是占据绝对优势地位的,而作出和不作出某种政府行为均可以此为论据。基于此,他甚至认为“公共利益”就是一个政治悖论。[51]此种言论之实质便是对“质高”判定标准之否定,进而也是对公益实体解释理论之否定。(www.daowen.com)
虽然实体解释理论路径一直备受指责并且也存在众多困境,但我们对于“公共利益”的解释和理解应保持一种客观态度。正如英国约翰·贝尔(John Bell)所言:“公共利益”凸显了一个社会的基本价值,这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的。[52]这些价值包括保护政府机构、保护向法院寻求救济的权利、保护经济制度以及其他一些宪法价值(如种族平等、某些道德价值、反对欺诈)。[53]尽管社会的基本价值可能是变迁的,但根本性的转向是不可能的。一部分价值会随着社会的变迁而变迁,另一部分价值则会随着社会的变迁而历久弥新。[54]虽然必须承认关于“公共利益”的实体解释仍是存在一些普遍价值的,但正如前面针对种种学说所进行的指责,对于“公共利益”的实体解释仍存在种种困境。
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