United States v.Dougherty et al.

473 F.2d 1113（C.A.D.C.1972）

巡回法院法官莱文戴尔（Leventhal）：

被称为“D.C.Nine”的9名被告中，有7人对定罪提出共同上诉。他们之所以被定罪，是因为未经允许而进入“道尔化学品公司”华盛顿办事处，并在那里毁损了某些财物。上诉人和另外两名曾提出非辩护性无罪申辩（nolo contendere）的被告人，他们每个人都被控3项罪名，在地区法院法官约翰·普拉特（John H.Pratt）和陪审团面前受审。一项罪名是二级夜盗罪［22 D.C.Code § 1801（b）］，另外两项罪名是恶意毁损价值超过100美元的财物（22 D.C.Code § 403）。经过6天的审理，7名被告于1970年2月11日被判两项恶意毁损罪名成立。对夜盗的指控未予定罪，但认定了一项较轻的非法侵入罪。旁注中写明了量刑。

上诉人基于3项理由希望撤销原判：（1）初审法院法官错误地驳回了被告们适时提出的无需律师而自行辩护的动议；（2）法官错误地拒绝指导陪审团有权不顾法律和证据径自裁决无罪，并且拒绝让上诉人向陪审团提及此事；（3）法官实际给予的指导，迫使陪审团做了有罪裁决。基于被告人的第一条理由，我们撤销原判，发回重审。为了给重审以适当的法律规则，我们考虑了第二和第三项理由，但结论是不能接受这些理由。

地区法院的庭审记录

毫无争议的证据显示：1969年3月22日，星期六，上诉人闯入华盛顿特区西北第15街1030号楼第四层上锁的道尔公司办公室。他们将纸张和文件扔了一地，有的还扔到楼下大街上，在办公家具和设备上乱涂乱画，还在这些物品的表面泼洒血一样的物质。控方通过道尔公司职员的作证，证明被告是未经允许而擅自闯入的，并且证明了损害的程度。还有上诉人召集到现场的新闻记者对损坏行为的见证，外加记者们当时拍摄的照片，以及当场逮捕上诉人的警官们的证词……

陪审团否决问题 上诉人说，陪审团非常清楚地认识到，他们有不采纳法官的指导——甚至是关于法律问题的指导——的特权，而且，他们还具有法律上的权利，得知自己有上述权力。我们探究这一问题，为的是界定基于本院命令而进行的重审的性质。

不理睬主审法官有关法律的指导，径行做出无罪裁决，陪审团所具有的这种不可复审且不可撤销的权力，多年以来一直与这样一种指导陪审团的法律实践和先例相共存：要求陪审团顺从法官就所有法律问题所进行的指导。在殖民拓荒时期和我们的共和早期，就存在这两种不同的主张。我们意识到当时出自我们尊敬的约翰·亚当斯、亚历山大·汉密尔顿以及众多杰出法官的多种见解和表述：陪审员们有义务依其良心裁决，即使该裁决与法官的指导相反；他们的权力意味着一项权利；他们在刑事案件中是事实和法律的判断者，不受法庭意见的束缚。

这种主张并未单向发展下去，而是陷入了“刑事陪审团自由与义务的一系列经典交换”。的确，这是为诞生不久的共和国政府指出方向的两种对立力量之一，这种方向由政治术语解释，就是经过改革，但又保持法庭的地位，没有激进的变革。随着对国王任命的法官不信任，以及随国王退位的法官撤换，人们越来越接受这样的观念：在共和制度下，对公民的保护，不在于认识到每一陪审团有权自创法律，而在于变更法律时应遵循民主程序。

在“美国诉拜提斯特案”［United States v.Battiste，2 Sum.240，Fed.Cas.No.14，545（C.C.D.Mass.1835）］中形成了具有关键意义的法律裁定。法官斯托里（Story）的强硬意见支持了这样的观念：陪审团的职能在于接受法官给它的法律，并将其适用于事实。这一有影响的法学家的令人尊敬的裁定，在全国得到越来越多的认同。要求自立的幼稚冲动，逐渐开始适应现实：先前的反叛，现在受到自身命运的约束：稳定和发展的实际需要，超过了抽象的离心力哲学；而法官也不再是表现王室恩惠和影响的殖民工具，而是国家主流知识分子的重要组成部分，他们只受制于普通法的传统和专业意见，并且，用庞德的话说，有能力提供与殖民时期的经历形成鲜明对照的“真正的司法正义。”

“拜提斯特案”扭转了潮流，但也有交叉涌流。在19世纪中期，这个国家还受杰克逊式民主理念的影响，它刺激了由人民直接选举法官的要求，对于法官创造的普通法的不信任，加强了法典的改革运动。但时至该世纪末，甚至是最显著的州的界碑也被推倒了，最高法院在“斯帕夫诉美国案”［Sparf v.United States，156 U.S.51，102，15 S.Ct.273，39 L.Ed.343（1895）］中，经过对多数意见和少数意见详尽无余的复审，为联邦法院解决了这一疑难。陪审团的作用是作为象征和整体而被尊重的，而不是指导它有权做它想做的任何事。旧有的规则，今天仅作为一个遗迹而存在。^[20]……

所谓陪审团否决权利，是以人身自由和民主的名义提出的，但其清晰的声明却蕴涵着最终的无政府的逻辑。下面是索贝洛夫法官在“美国诉莫兰案”［United States v.Moylan，417 F.2d 1002，1009（4th Cir.1969），Cert.denied，397 U.S.910，90 S.Ct.908，25 L.Ed .2d 91（1970）］中所表达的关切：

鼓励个人自行决定遵从何种法律，同时又允许他们凭良心不遵从法律，这将招致混乱。如果给予每个人选择权，让他可以不受惩罚地不遵守那些依个人标准被判断为道德上不可接受的法律，那么，任何这样的法律体系都不会长久存活。容忍这样的行为，不是上诉人所声称的民主，而是无可避免的无政府。

认为陪审团这一特权蕴涵无政府的风险，这种观点代表的是哲理和逻辑的思维习性，而不是社会学家们的预言。但是，如果这一观点不免夸大其词之嫌，那么，其风险和危险的存在却是无可辩驳的。

相反，陪审团“否决”的推介者显然是在假定：说出陪审团的权力，不会导致其滥用，至少不会明显或有害地导致其滥用。这种假定是公平的吗？

如果陪审团如何运作的告知方式有了变化，那么，陪审团的运作方式就可能有剧烈的改变。陪审团知道得非常清楚，其特权不限于法官在正式指导中所说明的那些选择。陪审团从不止一种选择里获得它对法律制度安排的理解。这里有从法官那里得到的正式交流，也有从整个文化——文学（小说、戏剧、电影和电视）、时事评论、交谈、历史和传统中得到的非正式交流。输入的总量基本足以向陪审员传达特权和自由的思想：在特定案件中可以背离法官的指导。甚至那些表面看来微弱得难以察觉的迹象，比如，法官告诉陪审团必须裁决无罪（有合理怀疑），但是，从未用这么多话来告诉它必须裁决有罪。这也是陪审团信息输入总量的一个重要部分。法律是一个体系，也是一种语言，其引申意义可能未被记录，但却是其生命的组成部分。

当法律制度将告知陪审团特权的权利委托给基本上是非正式的输入方式时，这不是为了欺诈和行骗。非正式输入方式的限制在于，它是避免过度使用的调节器：该特权只保留给特殊案件，法官的指导是作为总体上有效的限制而保留的。

法治或司法之治，涉及价值选择和客观事物的条理安排，对此，整齐划一在任何社会或者代表社会的团体中都是不可能的，尤其是在我们这样一个文化和利益千差万别的社会。为了在差异中寻求一致，作为全国的座右铭，必须有一种为做决定而设置的程序，这一程序是由符合民主理念的过半数或简单多数产生的。将小型立法机关的作用委任给小陪审团，如果它不能取得一致，就必须解散，由此使刑法及其运作陷于瘫痪，这种僵局，与其说深化了，不如说出卖了“民主是可行的”这样的主张。

不仅如此，像否决原理所蕴涵的，强迫一名不情愿地被委以陪审团义务者承担微型立法者或法官的责任，是对陪审团制不适当的束缚。一位陪审员知道法律谴责什么，而他有事实上的宽宥权力，这只是情况的一种。然而，明确告诉他有否决的特权，等同于告知他事实上是他形成了那谴责的规则。那将是过分的责任，对陪审员的心理也是过重的负担。也可以补充说，一名陪审员是被召来自愿为公众服务的，他有资格受到保护。他知道某一行动是正确的，但也知道该行动在社会共同体或他自己的特定集体里是不受欢迎的，此时，他可以清楚地对朋友和邻里推诿说，他仅仅是依从了法官的指导……

偶尔用之有利健康的药品，每餐食之则有害健康。陪审团这一特权广泛存在，令人们广泛赞同，将其视为“对冷漠的法官和独断的检察官的必要抗制”，这一事实并不能形成一种命令，让法官必须告知陪审团拥有该种权力。相反，实践中有益的做法是，以聪慧的方式构造对陪审团的指导，足以让陪审团对案件涉及的价值观有如此强烈的感受，以至于陪审团将这一案件视为对自己最高良知的召唤，必须独立发起和采取一种与既有指导相反的行动。对独立陪审团概念的这一要求，将不守法陪审团的情形局限于一些偶然场合，这种例外并不违反甚至可以看成是加强了法治的整体规范效果。一次明确的对陪审团的指导，传达了一种暗示的赞同，这冒了贬低法律结构的风险，这种法律结构保障了真正的自由和有序的解放，既反对独裁专制，也反对无政府的混乱……

首席大法官贝泽伦（Bazelon），部分同意，部分反对：

我的见解基于这样的前提：否决能够也应该在刑事过程中发挥重要作用。我不认为这一原理之所以存在，仅仅因为我们没有权力惩罚拒绝执行法律的陪审员，或者没有权力重新起诉一个其无罪开释不能严格依法获得正当性的被告人。该原理使陪审团能够将公平感和个别正义带入刑事过程。法律规则的起草者们无法预见和考量每一个这样的案件：被告的行为虽然“违法”，但却不具有可谴责性，就像他们只能在意外事件和疏忽大意之间划一条粗略的界线一样。只有陪审团——作为社会共同体价值观的代言人——才必须去发现这微妙而不易察觉的界线。

……陪审团职能的本质是作为社会共同体良心的代言人，去决定是否应当施加谴责。

我看不出有任何理由说，陪审员们会不计后果地滥用其权力。毕竟，信任陪审团，这是我们整个刑事法理的柱石之一。如果这一信任丧失了基础，则我们应予反思的，就不只是否决原理了……

有一个经常引用的滥用陪审团否决权力的例子：顽固的白人陪审团无罪开释那些针对黑人犯下罪行（比如私刑）的白人。这种令人厌恶的做法，在不危及重要的宪法保护条款——双重危险的禁止和陪审团的否决权力——的情况下，便无法直接阻止。但是，这种做法所产生的厌恶和羞耻感为民权运动增加了动力，反过来使主要民权立法化成为可能。民权运动还刺激了平等保护条款重现活力，尤其是认识到有获得在无偏见情况下选出的陪审团审判的权利。我们从这些滥用权力的例证中吸取的教训，有助于创造一种气候，使这类权力滥用不那么容易生存。

不仅如此，能够使我们理解社会共同体价值观和可谴责性标准的，不仅是否决的滥用。这项权力的高尚运用——“加强了法治的整体规范效果”——也为我们评价刑事法律的实体标准提供了一个重要的切入点。陪审团不愿让被告为其明显的法律禁令违反承担责任，这本身告诉我们许多关于这些法律的道德性和它们所禁止行为的“犯罪性”问题。对于在奴隶逃亡法^[21]以及当代的赌博法和酒类法之下所做的无罪裁定，我们同样可以这么说。一项原理若能为我们提供如此关键的洞察，就不应被逐入地下……

提示与问题

1、谁鼓动陪审团否决法律？是以自由事业或存有偏见为由的辩护律师，还是陪审员自己认为否决是适当的？

2、在一些公民中是否有这样的倾向：他们给那些令他们强烈不满的裁决贴上“陪审团否决”的标签，使这些裁决失去合法性，但这个裁决可能是因控方未能排除合理怀疑地加以证明而导致的？

3、媒体对某些臭名昭著的审判的过分报道，使陪审团否决的运用增加了还是减少了？它所反映的社会共同体良心的程度增加了还是减少了？

4、如果法律规定，陪审团可以在事实上不顾法官的指导，依自己的选择进行裁决，而又不必担心受任何制裁，那么，告知陪审团此项权力还会遇到这么大的阻力吗？如果陪审员们被告知了否决，会对陪审团评议产生什么影响？

5、你能在本章第六节出现的两种对陪审团的指导模式之外，想出向陪审员解释其在法律过程中的作用的方法吗？像FIJA这样的组织，试图教育所有的公民（陪审团候选成员）关于否决之权力，这会造成怎样的危险？针对特定的即将到来的审判，利用传单、付费登报启事来敦促陪审团行使否决权，又会带来什么危险？

6、托克维尔写道：“任何其他国家的法官，都没有人民分享法官特权的国家的法官强大有力。”陪审团否决是强化还是弱化了托克维尔的论点？除指导陪审团而外，法官在审判中还有哪些权力？

7、1972年，俄亥俄州戴顿（Dayton）高等民事法庭（Court of Common Pleas）法官罗伯特·麦克布莱德在一篇题为“陪审团不是一个政治机构”的文章中写道：“任何人，如果寻求回归至高无上的陪审团，让它独立于法律，独立于法律的指导，那么，他便是忽视了审判过程的历史和发展，而且，他漠视这样的事实：这里是分权的代议制民主。”他还写道：陪审团否决是“一种劳而无功的不负责的理论，该理论诞生于法、英、美各国革命的暴风骤雨中，完全不适宜于我们今天的法治而非人治的社会。”^[22]你同意吗？托克维尔、谢福林和FIJA各自会如何回答这一论点？

8、你认为在何种条件下陪审团应考虑否决？在普通的政治案件中，否决是否出于自发的义愤？如果一位律师要在结案陈词时向陪审团提及否决，你期望他做何种强调？如果你知道案件多半有赖于陪审员在本案中否决法律的意愿的坚定程度，那么你想要选择何种人作为陪审员？(www.daowen.com)

9、陪审团否决即使经常发生，它真的会给陪审员重大的权力吗？在政治性不那么明显的寻常的刑事或民事案件中，又是怎样的情形呢？陪审团否决能够改变法律体系或社会中的权力分配吗？或者，它只是对否定公众参与法律的权利的表面解决吗？

10、1992年5月，洛杉矶4名白人警察殴打非洲裔美国黑人洛德尼·金（Rodney King），但被陪审团宣告无罪，该陪审员中没有非洲裔美国人。一名业余摄像师将殴打过程拍成录影带，全国上下通过电视看到了殴打场面，并被作为本案证据的主要部分。这一无罪宣告是陪审团否决行为吗？这次审判从洛杉矶县转到主要是白人居住的辛米谷（Simi Valley）。在种族主义成为主要问题的案件中，这一事实是否对陪审团否决的有效性提出了怀疑？

4年以后，辛普森（O.J.Simpson）被无罪开释，他被控谋杀前妻及她的朋友罗·戈德曼（Ron Goldman）。这起案件之所以有这样的结果，是因为陪审团否决，还是典型的未能超越合理怀疑地证明有罪？“洛德尼·金案”或者“辛普森案”的裁决，是否改变了你关于法官应否告知陪审员否决权的看法？

11、陪审员应否被告知否决权？这一讨论的结果，部分有赖于双方各自如何看待美国社会的性质。一些人将否决看成是普通人在保护“进步”政治行动不受政府压迫；另一些人指出否决历史上曾授权不容异己的公民回避法治并且践踏被告人的权利，比如，使白人种族主义者有可能在白人被控针对有色人种实施犯罪时控制陪审团的裁决。你是否认为，如何看待应否告知陪审团否决权力，应取决于如何对社会进行政治评价？投票权是否也取决于对潜在投票人政治见解的评价？民主过程（包括陪审团否决）是否与维持宪政法治结合起来，或者，是否总有产生不道德的判决的危险？

12、在“多尔蒂案”中，法官莱文戴尔说，陪审团否决是“对陪审团制不适当的束缚”，一位凭良心投票的陪审员应该能够为一项不受欢迎的判决辩护，他可以向亲友近邻声称“仅仅是依从了法官的指导”，你同意吗？陪审员应否被卸去依其良心行事的责任？在发布“呼吁反抗不合法的权威”的越战期间，你的回答会有所不同吗？在什么地方提倡“只是遵命行事”是正当的？

13、将陪审团作为一种表达共同体价值观的机制，如果能够运用莱文戴尔法官的“我只是遵命行事”的论点，那么陪审团又将是何种模样呢？这将允许法官去界定社会共同体，而不是允许社会共同体将自身定义为法律过程的一部分吗？社会共同体会如何应对法官篡夺其参与决定法律适用之权利？一个只是遵命行事的陪审团是否会质疑陪审团审判或法律本身的合法性呢？

14、比较陪审团否决的作用和本书第二篇讨论的马丁·路德·金博士的非暴力不服从。

[1] W.Forsyth，History of Trail by Jury （1852）； J.Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law（1898）； W.Holdsworth，History of English Law.

[2] 4 W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England 349（Cooley ed.1899）.历史学家们已不再接受这一起源。F.Pollock & F.Maitland，The History of English Law Before the Time of Edward I at 173，n.3（2d ed.1909）.

[3] 关于支持和反对陪审团审判的争论，有一份通彻的提要以及相关文献的详细目录，见：Hearings on Recording of Jury Deliberations before the Subcommittee to Investigate the Administration of the Internal Security Act of the Senate Committee on the Judiciary，84th Cong.，1st Sess.，63-81（1955）.一个更有选择性的文献目录出现在：H.Kalven，Jr.& H.Zeisel，The American Jury 4，n.2（1966）.

[4] From Democracy in America， by Alexis de Tocqueville.

[5] Alan Scheflin，“Jury Nullification： The Right to Say No，” Southern California Law Review， Vol.45，No.167，1972.

[6] “Merciful Juries： The Resilience of Jury Nullification” by Scheflin and Van Dyke，Washington and lee law Review， No.48，Winter 1991，pp.165-184.作者阿兰·谢福林，圣克莱拉大学（Santa Clara University）法学教授。1963年弗吉尼亚大学文学士（B.A）；1966年乔治·华盛顿大学法学博士（J.D）；1967年哈佛大学法学硕士（LL.M.）；1987年圣克莱拉大学咨询心理学硕士（M.A.）。乔恩·凡·迪克，夏威夷大学威廉·理查森法学院（William S.Richardson School of Law，University of Hawaii）法学教授。1964年耶鲁大学文学士；1967年哈佛大学法学博士。写作本文过程中得到夏威夷大学威廉·理查森法学院1991级杰拉尔德·伯克利（Gerald W.Berkley）在研究上的帮助，特致谢忱。本文一些注释被删去，其余注释重新编号。

[7] Lessard v.State，719 P，2d 227，231（Wyo，1986）.

[8] 感谢萨克斯（Sax）教授重新点燃了陪审团否决的火焰。

[9] 近来广为人知的、陪审团否决似乎已经发挥作用的审判，是华盛顿特区的梅耶·马里恩·巴里（Mayor Marion Barry）吸毒案、奥利弗·诺思（Oliver L.North）在伊朗武器禁运事件中的作用，以及伯恩哈德·戈茨（Bernhard Goetz）的纽约地铁袭击案。

梅耶·巴里的陪审团只对一项相对较轻的指控裁决有罪，而对其他指控均认定无罪。此后，主审法官托马斯·潘菲尔德·杰克逊（Thomas Penfield Jackson）在哈佛法学院发表演说，表达了他对陪审团否决的不满。他认为，甚至是在至少十几个罪名都有“绝对优势”证据的情况下，陪审团仍然没有对更多的指控裁定有罪。布鲁斯·费因在不久之后所写的专栏文章里驳斥了杰克逊法官，说他“对陪审团否决法律的权力尖酸刻薄吹毛求疵”。Bruce Fein，“Judge，Jury...and the Sixth，” Wash.Times，Nov.8，1990，at G3.杰克逊法官曾说：

陪审团不是微型民主或微型立法机关。它不应任性行事，那是无政府主义。他们应该遵循法律。

专栏评论人费因回敬道：

在特定案件中，陪审团否决并不比检察官拒绝对一个注定无法定罪或者有特别减轻情节的罪行提起公诉更具有无政府主义的色彩，也并不更像在立法意义上对刑法的废止。Thompson，“Sifting the Pool； Juror Questionnaires Explore Drug Addiction，Prejudice，” Wash.Post， June 5，1990，at A1.

奥利弗·诺思的陪审团同样做了显出同情被指控者的有罪裁决，只对12项指控中的3项定了罪。乔治顿大学（Georgetown University）的法学教授保罗·罗德斯坦（Paul F Rothstein）对审判做了下述分析：“这是陪审团否决……法官有关帮助犯的法律指导，使陪审员们几乎无法选择，但我认为，他们心中隐约感到，这是诺思上司的命令，他身不由己……”Strasser， Jury in North’s Trial Settled on the Concrete； Abstractions Rejected，Natl’1.L.J.，May 15，1989，at 9； Schultz，supra note 2.

关于“戈茨案”及其陪审团否决，参见：G.Fletcher，supra note 9； Pinsley，“Goetz Appeal Explores Jury Nullification Issue，” Manhattan Lawyer， Nov.1，1988，at 11； April 5，1987，sec.4，at 6，col.1.

[10] Fully Informed Jury Association，Media Handout 2（Oct，30，1990）.

[11] Adler，“Courtroom Putsch?”Wall St.J.，Jan.4，1991，at A1，col.1.

[12] The FIJActivist 1（Special Qutreach Issue，1990）.

[13] 在广告的右下方有一个小栏目，题为“律师们请注意”，其中引用了我们在43：3 Law & Contemp.Prob.52（1980）上的一篇文章。我们对这一引用事先并不知情。广告中的声明与我们的立场直接对立。我们决不赞成陪审员向法官说谎，也不赞成对陪审员们说：不要相信法官所说的任何话。

[14] Jackson，“DA’s Office Deries ‘Jury Nullification’ Ad”，San Diego Union，Jan.26，1900，at B1.

[15] 作者感谢杰里·米歇尔（Jerry Mitchell），密西西比州杰克逊市Clarion- Ledger的记者，为我们寄来传单。这一特别的传单得到密西西比州杰克逊市基督行动组织（Christian Action Group）的赞助。

[16] Sir Walter Scott，Marmion， Canto VI，Stanza 17，in Complete Poetical Works 145（1900）.

[17] 拉里·道奇报道一起纽约的案件，一位陪审员开始向其他陪审员解释陪审团否决，但他们写了字条，将这事告诉了法官。法官告诉这位陪审员“不要将自己的政治见解带入本案，并且要适用法官指导他们适用的法律”。然后，允许他继续参与评议。这位陪审员答应了，但回去参加评议时仍然坚持己见，使陪审团无法达成一致，最终“吊死”了陪审团（hang the jury）。他后来受到伪证和藐视法庭罪的指控威胁，但从未被起诉。Dodge，A Complete History of the Power Rights and Duties of the Jury System， a talk delivered at the State of the Nation Conference，sponsored by the Texas Liberty Association（July 7，1990）.

[18] 节自加利福尼亚州刑事案件中的陪审团指导词。

[19] 节自马里兰州刑事案件中的陪审团指导词。

[20] Wyley v.Warden，372 F.2d 742（4th Cir，1967），Cert.denied，389 U.S.863，88 S.Ct.121，19 L.Ed.2d 131（1967）.法官索贝洛夫（Sobeloff）裁定，马里兰州宪法的条款，其精神与联邦宪法相一致，与此同时，他指出：“这一做法被认为是不明智的，但不能说是不合宪的。”他指的是“对马里兰州做法是否明智的强烈而有说服力的质疑”，以及各法学家的分析，他们谴责这一做法是“陈旧、落后而粗暴”的、“绝无仅有而又无可辩护的”，是“马里兰州刑法肌体上的一根古老的宪法荆棘”。

[21] H.Kalven & H.Zeisel，“The American Jury.” 陪审团否决还为我们提供了关于死刑道德性的关键信息。见McGautha v.California，402 U.S.183，199，91 S.Ct.1454，1463，28 L，Ed.2d 711（1971）.为了面对陪审团否决的难题，立法机关没有像以前那样试图进一步提炼应判死刑的杀人罪的定义，而是采纳了直接赋予陪审团事实上一直运用着的自由裁量权的方法……

[22] Robert McBride，“The Jury Is Not a Political Institution，” Judge’s Journal 11（1972），P.37.