雷克斯·珀什贝克尔德布拉·里恩·巴塞特
……
25年来,关于法律在美国的作用,多数的解释都声称发现了并进而谴责我们社会日益增加的法制化。叫喊诉讼过度了,要求回归更少法律统治的社会,这些呼吁都是我们经常听到的声音,并且经常以一些令人无法容忍的案例来加以说明。尽管这些对诉讼的描述中有一部分是基于事实的,但绝大部分的描述却反映了特殊利益群体争取政治和法律优势地位的努力。关于事实上并不存在的所谓诉讼“危机”的巧言和讨论,其实掩盖了一个更少为人所知,但却更有潜在深远影响的相反趋势:我们通常理解的——法律规范形式的——实际的“法律”,正在让出其在法律过程中的核心地位。法律规范从公共核心的淡出,就是本文所鼓吹认定的“法律的终结”。
法律的终结呈现了多种形式,既是一种后果,也是被过分夸大的“诉讼爆炸”的副效果。以法律规范形式存在的法律的被侵蚀,在主流或公众的讨论中没有被清晰地理解,因而重点反而是对付一种谣传中涨潮的法律掠夺。然而,在民事和刑事领域发生的这种侵蚀,有一种使法律的定义和本质发生转型的威胁。
本文主张,使诉讼顺畅快捷的善意努力,原本要服务于它们意图中的目的,但这些努力所导致的程序,却无意之中在实际效果上带来了法律的终结。法律是至少有两个主要目标的社会建构。一个目标是提供行为规范——告知人们什么是可接受的行为边界,在边界之内,人们可以我行我素,超越了边界,人们会遭受某种惩罚;另一个目标是提供一种纠纷的公开解决。然而,试图控制诉讼过度的努力,已经导致一系列的旨在使诉讼程序顺畅快捷起来的“改革”,其中一些改革可以追溯到几乎60年前,它们正在极大地掩饰和减少法律规范的可见度和实际应用。因此,控制所谓“危机”的企图,消极地影响了对法律的更基本的理解,即,法律是社会规范的携带者和传播者。随着数量巨大的法律适用躲开了公众视野,公民不知道法律是如何被解释和落实的。不仅如此,非常可能出现这样的情况:法律在非公众场合以不一致的方式被适用和落实。由此,诉讼设置和程序中的这些变化,正在促成法律本身的毁灭。
威胁“法律”的这些过程,可以归入3个一般范畴:(1)私人化(privatization);[23](2)掩盖;(3)清除。这些趋向和设置为的是驾驭增加的法制化,它们从公众领域,进而也从诚实的讨论和测试中,除掉了实体法;它们歪曲了被适用的规范,将法律变成它自己的讽刺画;它们导致法律氛围和全景的消失,导致制度能力的贬值和毁灭。在审判的层面上,案件的驾驭、处理过程与做决定之间有了真正的紧张关系,而做决定才是对法律规范的测试和适用。的确,现在,如此之多的法律已被隐藏,以至于上诉法院不得不创制法律,修正错误,而全然没有真正意识到什么构成了可适用的法律。
……具有讽刺意味的是,这个“法律的终结”是由法律的保护者、守护者和传播者引导的,同时是由相当广泛的、对法律各怀好恶的个人和机构鼓励的。然而,法律的终结,其后果不仅影响深远,最终毁灭法律的德行——它们定义了美国和其他地方的法律,而且将会损害美国和全世界的“法治”的基本品格……
什么是法律
依照《布莱克法律词典》,这个所有美国律师和法科学生都熟悉的知识来源,法律,“在其最一般的意义上,是一个关于行动或行为的规则体,它们由支配性权威所规定,并且有法律上的拘束力”。法理学的主要思想流派在法律的定义上观点纷呈,这也反映了琢磨一个有效定义是多么困难。尽管定义法律是困难的,尽管什么是法律的基础仍然是可争议的,法律这个人造物仍然保持了它被广泛接受的核心意义……
特别是最近一些年,“法律”变成了“纠纷解决”的同义词。依我们的观点,这种将“法律”与“纠纷解决”等同起来的倾向,过度狭窄,易生误解。只从法律中掘取纠纷解决的成分,并将这一部分作为整体法律的同义词,这样做,导致一种错误而有害的特性描述。这种错误的特性描述在法律现象的终结中起到了巨大而显著的作用。“法律”至多不过是解决纠纷的一个过程,这种观点去除了法律的规范内容和规范强制,减少了法律在秩序社会中的意义。此外,将法律作为解决个人纠纷的一种基本方法——其弊端有目共睹,急需迅速整修——这种观点导致鼓励和扩散替代的纠纷解决方法,既是私人寻求的,又是司法提倡的。在一个较低的程度上,这个观点还有助于增加那些旨在使诉讼顺畅快捷起来的设置和程序。这些后果导致一种压力,进一步减少了作为一种规范要素的法律的可用性和影响力。
将“法律”的特性描述为“纠纷解决”,就是将焦点从服务于多重目的的、复杂而多面的“法律”,转向一种简单的设置。运用这种简单的手段,任何一种另类方法都可以替代传统的法律过程,因为最终的目标只不过是找到特定当事人之间特定纠纷的解决。如果这种解决被找到,工作也就结束了。通过采用这种狭窄的“纠纷解决”,更广泛的“法律”领域中的其他考虑,包括提供规范和社会控制,充当公共论坛,指导未来的相似情形,创制先例,以及将裁决汇编起来,以备直接或类比运用,等等,所有这一切,在没有得到明确思考的情况下,就都被漠视和抛弃了。
……法律最好是被理解为多重目的的体现。“法律”的一个目的是执行立法、行政和司法中创制的规则和特定案件标准,通过推理形成裁决,进而为相似情形创制行为规范,为指导未来而创制先例和裁决汇编。“法律”的另一个目的是提供公共论坛,以定纷止争。两个目的共同的必要基础是这样一个前提:法律和法律程序是公开的。私下的、秘密的法律或法律程序,既不能提供塑造他人未来行为的信息,也无法提供一个公共论坛。
法律的终结:被私人化的法律
通常说来,导致法律衰落和可能终结的路径,既不是故意的扼杀,也不是自然的、无可回避的事件链条,而多半是一些过程的无意结果。具有讽刺意味的是,这些过程本意是要改进法律过程,或者是要应付一个有限资源体系中增加的程序费用。许多这样的改变导致纠纷的私下解决,导致法律被掩盖,以致消失。在审前阶段,为使民事诉讼过程顺畅快捷而进行的改变,包括速审指定(fast-track designation)……以及更多地运用其他纠纷解决的办法,比如仲裁和调解……
速审指定,单独看来,只是简单地设定一个提前的最后期限和审判期限,因而表面上没有影响到法律程序的公开性。然而,我们有理由担心,在它适用时,加速的日程和审判期限迫使当事人进行和解……
法律诉讼中的“职业赌徒”现象也有鼓励和解的作用。与一生中可能只参加一次诉讼的多数人不同,一些机构实体,比如保险公司,可能是定期参加诉讼的当事人。基于此类案件的特殊性质,这种“职业赌徒”可能有一种特别的和解冲动,为的是避免可能导致大量相同法律诉讼的相反先例。
法律的观念有时带有某种神秘的气息,法律的行话,对外行人来说多半是陌生的程序,法律执业限于那些受过高等教育且在特定的州取得职业执照的人,这一切,都增加了法律观念的神秘色彩。尽管如此,人们广泛接受的观念仍然是法律程序必须在公开场合进行。法律程序的公开性是普通法的一个特征,而公开审判所具有的持续的核心性和重要性,从宪法中可以找到明确的印证。
作为宪法权利的公开审判,虽然只是明示为适用于刑事程序,但法律程序的公开性,在民事诉讼中也是显而易见的。虽然一些特定程序可能因各种理由而不对公众开放,但是,非公开的或者说“神秘”的法律程序,传统上只存在于为数有限的背景中,比如大陪审团询问和军事法庭。甚至是陪审团不在场的动议听证,比如证据反对,也都会被法庭书记员记录在案,以备上诉法院审查。法律和法律程序的公开性是先例概念的一个重要组成部分……
虽然经常以被告人的权利来论证公开审判的合理性,但是,公开审判使被告人和整个社会同时受益。
与法庭角色有关的独立的公共利益,在第一修正案中找到了依托。第一修正案所保护的利益,在三个主要方面有别于第六修正案所保证的公开审判。第一,它的基础是被宪法保证的言论自由所包括的公开讨论和个人自治的权利,而不是对于在特定案件中获得公正结果的关注。第二,因为涉入审判的当事人并不直接关心第一修正案衍生的隐私权,但从程序角度看,即使当事人有义务服从不公开审理,公共利益仍然要求进行单独的检视。最后,这项权利既适用于民事审判,又适用于刑事审判,这不同于第六修正案明示适用于刑事审判的权利。
社会从公开审判中获得的益处,不仅包括公众监督程序不当的能力,而且包括为教育的目的或者仅仅是出于好奇而观察程序的能力。
防止司法滥权,便利真相揭示,昭告宣示公众,或者更概括地说,让法律和法律程序始终处于公众视野之内,是否从上述各方面看待问题,对于法律本身来说是极为关键的。从而,在美国,“法律”这一术语是包括一个对其含义至关重要的公共维度的。不幸的是,和解及其他新近的程序改变,虽旨在令诉讼顺畅快捷,但其伴生的反面效果却是使法律过程避开了公众的视线。
无论和解是否通过传统的谈判或某些替代性纠纷解决(alternative dispute resolution,简称ADR),它都是令人忧虑的。进入正式法律诉讼的当事人,一旦选择了自愿和解,这种忧虑就产生了,因为它将诉讼带离了司法场合,进而带离了公共论坛,留下的只是一份私人的和解协议,而不是一项公开的司法裁决。在民事案件中,和解合同中通常包括的秘密协议,进一步遮蔽了具有根本意义的信息、推理和结果。不仅如此,和解意味着折衷,即,双方所同意的结果,其实都是对他们相信自己有资格享有者的调整。因而,通过和解所达成的“正义”是大可质疑的。在刑事案件中,辩诉交易是民事和解的类似物,由其共生的利弊所决定,潜在地危害着宪法的实体保护,包括取得律师帮助的权利,以及无罪推定。
和解的压力会持续到审判阶段……判决的要约通常发生在审判之前,但也能发生在审判过程中,这时候,确定责任和确定赔偿的程序一分为二,因而也是一种转轨装置。
当一起正式诉讼的和解动机,甚至压力,不是来自当事人,而是来自法官的时候,更深切的忧虑就产生了。
一旦法官鼓励和解,就会产生某些相同的后果:诉讼,从公共论坛转向私下了结,而最终的解决,非常可能是一份私了协议。但是,由于这一过程牵涉了法官,因而会有其他的衍生后果。法官们可能重手压服当事人和解了事,在此过程中,法官们可能提出对案件活力的评价。由于法官的传统作用是不偏不倚的,故而这些评价可能产生不适当的分量……
当和解成为处置法律权利主张的主要手段后,就生成了一个秘密法律的制度。这并不是说法官在和解的努力中是违法行事的。然而,法官在这种会面中运用的法律版本,几乎肯定是比较主观的,被裁剪得更适合达成和解,而不适合问题的解决。毫无疑问,法官在和解中适用的“法律”,其范围是广泛的:既有公开审判时适用的法律和权威判决,也有高度个人化的、为各方当事人裁剪的版本,意在强调他们各自面临的困难,同时还有纯粹专断的特别规则,目的只在于促成默许乃至投降。
“法律”本身并不直接适用于这样的制度,代为适用的是“影子”法律。它耗尽法律的活力和力量,使其丧失指导和劝服的能力。即使案情相同,不公开的和解也容易生出不同的结果。原因很简单,和解条款通常是保密的,不对其他潜在的诉讼当事人开放。这种不同处遇的潜力,违背了最基本的公正理念:相同情况,相同对待。
虽有这些缺陷,法院还是热衷于和解,而全不在意和解是否妨碍生成有价值的先例,或者毁坏既存的先例……
不仅如此,加倍努力通过其他的纠纷解决方式了却案件,有损于作为先例为我们公布的司法判例的适用。今天,“一般的”案件都是在未经裁决的情况下解决的,只有反常的案件才最终进入法庭,由陪审团裁决或者由法官判决。
对和解的广泛认可,从两个方面促成了规范性法律的消失。第一,作为和解的结果,被决定的案件减少了,而和解的诉讼“失去”了司法和公众的监督。这意味着,法律的主体得以适用其规则和标准的、正式的、公布的各种决定大大减少了。第二,和解歪曲了法律,因为它们典型情况下是保密的,无法构成合法的先例……
在完全不涉及回避和掩盖法律——尽管它们也促成了法律的终结——的范畴内,还有仲裁和私断(private judging)两种过程。虽说仲裁和私断也是纠纷解决的可选择的形式,但它们所提出的问题,既相似,又截然不同于前面讨论的和解问题。
在某些形式的仲裁中,双方当事人可以在纠纷产生之前同意由第三方解决任何未来的民事纠纷,这种情况下,当事人之间的合同中典型地规定了仲裁条款。另一些仲裁形式,尤其是前置于司法的仲裁,还有私断,都通常是在纠纷已然产生,有时甚至是诉讼已经开始后,才发挥作用的。
与谈判达成的和解不同,典型的仲裁是一种强制的、有拘束力的决断,当事人不能走开,不能另行选择……
有资料显示,仲裁条款的使用增加了。有价证券业的雇员回扣,卫生保健业的医疗服务使用条件,健康保险业的保险前提,银行和金融业的标准客户合同,以及雇主为非工会会员设置的雇用合同,等等,这些事项与合同中都在固定地使用着仲裁条款。
尽管仲裁作为传统诉讼之外的一种更加快捷的选择而被推崇,但这种快捷是有代价的。仲裁人通常并不写出意见,而是下发判定(award),只说明谁获胜并获赔偿。仲裁人不必为其判定提供任何理由,缺乏当事人的同意,也不受前例的约束。另外,与仲裁相关的行为中,一般也没有证据展示。仲裁程序典型情况下是私人性质的,不适用《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)。
随着公众视野之外的、毫无先例价值的私下程序的进行,仲裁虽在解决纠纷,但却没有为法律做出贡献,也没有为公众提供信息。仲裁条款和仲裁程序的增加,意味着越来越多的潜在法律未能生成。
私断是仲裁的一种类型,双方当事人要正式出席庭审。这种俗称“租借法官”(Rent-A-Judge)的程序在加利福尼亚州特别流行,在那里,该程序得到制定法的授权。在私断中,双方当事人雇请一位退休的法官听案,然而给出一个决定。像传统仲裁一样,这个程序也是在公众视线之外进行的,其结果也是保密的,所以它也没有先例价值。然而,与传统仲裁不同的是,证据规则之类的法律规则和程序在此一般是适用的。另外,这个程序结束后,一方当事人可以寻求一次新的审判,并且可以上诉。
私断虽然表面相似于一次法庭审判,但它也有其令人忧虑之处。私断能够比传统听审更快地提供解决,不过,只有财力雄厚的诉讼参与人可以受用这种益处。不仅如此,私断使富裕的当事人能够雇请自己单方遴选的仲裁人,继而在公众视野之外进行庭审,除非上诉,否则无法设定任何先例。没有可见度,缺乏公开性,也无先例指导,这一切都是法律终结现象的重要组成部分。
和解、辩诉交易、仲裁和私断都是长期存在的观念。尽管不乏缺陷,但这些替代选择还是服务于一个有价值的目的:法庭可能无需充分庭审和决定每一起诉的案件。然而,特别是随着仲裁的兴起,天平开始从公开的、司法上的纠纷解决,倾向创制被私人化的法律过程。其中,非司法的决定者也在适用一定范畴的法律规范,从近似法律(或影子法律)到被私人化的法律(类似仲裁),再到非法律(比如违反现存法律规则达成的解决)。这些过程不仅制造了规范适用的不一致,而且是在公众视野之外进行的,其结果不外是既掩盖了法律,也歪曲了法律……
法律的终结:回避和掩盖法律
……
法律的终结,是无数意在使法律程序顺畅快捷起来的革新造成的,这些革新都打击了“法律”本身的核心部分。被私人化的法律虽说肯定促进了这一现象,但它只是这一进程的一部分。无论是通过传统的谈判和解,还是运用替代的纠纷解决方法,有一点是可以肯定的:私下的解决消除了法律程序的公开性,将公共论坛出卖给私人,既未设定先例,也不遵循传统的证据规则及其他程序规则。这些设置和程序,根除和损毁了潜在的先例,歪曲了公众视野中的法律。源自“正常”案件的“正常”法律被隐藏起来,留在公众视野之内的都是些非常的、反常的或者怪异的案件和程序,这便进一步损害了公众视野中的法律体系……
对于法官、律师和诉讼当事人而言,法律可见度的下降,其影响有着许多不寻常的实际衍生物。涉及相似事实和相似法律要点的案件可能已经尘埃落定,但却没有留下可以仰赖的先例,也没有关于权利主张的成功可能性及其潜在价值的指导。涉及相似事实和相似法律要点的案件也可能没有最终解决,只是导致了一个未发布的意见,或者可能只是揭示了基本结论,但却几乎没有给出分析性指导。涉及相似事实和相似法律要点的案件甚至可能导致了一个发布的意见,而如果这个决定,在不提供详尽法律分析的情况下,只宣布规则或标准,然后就简要总结说这些规则或标准被满足了(或者没有被满足),那么,这样的决定意见是无所助益的。
当法律可见度降低的时候,全体公众都会遭殃。在法律有助于建立行为规范这个意义上,如果法律指导不存在了,或者如果法律不为公众所知,公众就不会知道行为的预期和后果。不仅如此,当公众的理解仅仅是“绝大多数的诉讼都不进入审判,而是通过和解解决”的时候,就可能导致一种玩世不恭的看法:诉讼、律师和原告都受到贪婪的驱使,寻求的只是从被告那里得到“回报”。当绝大多数的诉讼都不进入审判时,就意味着只有非常的、也许甚至是怪异的案件才能得到审理。从得到审理案件所占的较小百分比来看,一旦高度公开的都是些古怪案件——根据它们的事实、权利主张或者裁决——就会强化公众的一种看法:法律是琐屑的、愚蠢的和荒谬的。
这些考虑,要求重新评价当前所理解、使用和创制的法律的性质。从进入法学院第一天起,法科学生所受的教导,就是先例的重要性和基础性。在评价委托人的权利主张时,律师寻求先例,为的是提出特定的法律要点,以适应特定的事实。先例之可得或缺乏,形成了律师解决案件的办法,驾驭着律师走向或者背离特定的论点和类比。不过,这些走近先例的办法都是以这样的主张为基础的:先例既有代表性,又反映了法律的状态。而这个主张可能不再是事实了。
如果我们走近一个已被决定和公布的案件,但着眼的角度却是:我们读取的案件是一个异类,而不是一个原型,那么,我们可能就不再将先例视为严格的、限制性的,而仅仅是提供了一条出路,但又不是唯一的出路。这种办法的结果可能是混合的:既扩大了有力而有用的论点,也扩大了脆弱而无用的论点。然而,在任何情况下,这个着眼角度都非常准确地反映了可得先例的现实。
再者,有用的先例——将法律的目的确定为建立行为规范——要求的可不只是一个最终的结论。就像我们告诉一年级法科学生的,傻子也能从书里照抄一条白纸黑字的规则,是什么使“照抄”变成了“理解”?又是什么将白纸黑字的法律转化成先例?是法律分析。这是一些“如何”与“为什么”的问题。详尽的、按部就班的分析是法律教授在考试答案中期待的,这种分析也应当是司法决定所需要的。
为有用的先例提供它所需要的、详尽的、按部就班的分析,并不是要求一个人在规则和标准或者在司法极简主义和司法极繁主义之间做出选择。它并不要求在裁定的宽泛和狭窄问题上采取什么姿态,它只要求无论运用什么规则或标准,法院都要分析该规则或标准是如何适用于这个特定的事例的。
结论
对于延迟和效率的忧虑,导致了新的设置和程序,但却没有充分注意这些新的程序对于法律本身的影响。规范意义上的法律正在消失——被那些隐藏法律的程序所遮蔽,被那些消除现存法律的程序所根除。这些程序的后果是法律被私人化,歪曲规范,减少案件的解决和解释,失去法律的全景。私下解决的膨胀,对上诉审的限制和改变,未予公布意见的增加,法庭取消程序令(vacatur)的使用,这一切都帮助掩盖了法律,并且只在非常的案件中创制法律,同时,甚至在那些已有实际决定的案件中,先例也正在减少。尽管这些设置和发展是有用的,采纳它们仍然是短视的,因为它们没有经过充分的反响检视,而只着眼于将法院从另外的纠纷中解脱出来。难道说,只要纠纷当事人有了私下的替代解决,而法院又空无一人,这时候我们就算达到目的了吗?
提示与问题
1.珀什贝克尔和巴塞特坚持认为,随着法律走入冲突的秘密解决,它正在丧失其公共司法的职能。如果这些纠纷的当事人满足于这样的解决,那么其他人是否知道细节又有什么关系呢?如果律师关心的只是服务于委托人法律之内的最大利益,并且如果这要求私下和解,那么,是否应当随它去呢?(www.daowen.com)
2.关于律师的那些章节中,似乎对法律的命运形成了相似的结论,即,法律为社会提供正义的能力受到了威胁。这些威胁大部分来自对法人和经济法律难题的强调,而这种强调是以个人的法律难题为代价的。思考当前热点的“侵权法改革”的政治话题。这里的政治性花言巧语一直将法人刻画为热忱的律师、失控的陪审团和贪婪的原告人的受害者。在为数不多的法律领域里,法人仍然可能成为并不富裕的个人起诉的被告人,侵权责任和根据诉讼效益收费的律师就似乎处在这个领域,在此,法人的价值观和个人的法律权利纠结在一起。侵权法的清晰解码,以及律师、政客和媒体在侵权法改革运动中的作用等问题,可以参见:William Haltom and Michael McCann, Distorting the Law: Politics, Media, and the Litigation Crisis (Chicago: University of Chicago Press, 2004).还可参见:Michael L.Rustad and Thomas H.Koenig, “Taming the Tort Monster: The American Civil Justice System as a Battleground of Social Theory,” Brooklyn Law Review Vol.68 (Fall 2002), pp.1-122.
3.关于当代的“反律师运动”及其批判的神话,马克·加兰特尔写过一些有实际内容的东西。他最近的研究,以实证数据的形式,显示了前面阅读材料所描述的过程的影响。在“失去的审判”一文中他描述了这种新的“反法律”运动。他写道:
在这种新出现的观点看来,法庭的主要作用,不是阐释和落实公共规范,而是促成纠纷的解决……对判决和宣告的信任正在走下坡路,这不仅限于法院,在关键的选民——著名的法人——中间,这种不信任更加明显。这些法人欢迎这样的观点:美国已经陷入了“诉讼爆炸”,拆解了社会纤维,损害了经济。在这种观点看来,审判不仅昂贵,而且有风险,因为陪审员都是贪婪的、反商业的、“失控的”。尽管有大量的证据压倒性地反驳了这些主张,但这种信念受到传言的支持,得到媒体的强化,已经成了“占支配地位的常识”。[24]
托克维尔将律师主要视为可信任的难题解决者——调解纠纷,平息社会中的反叛因素。托克维尔坚决主张,律师这一角色对于使民主发挥作用极为重要。然而,如果律师们什么也不做,只是帮助人们消除分歧,而且是在没有审判、没有陪审团、不向公意暴露其结果的情况下这样做的,那么,他们在民主中还能发挥同样重要的作用吗?在21世纪,关于律师,可能提出的问题是:在法律执业中,法律到底有多重要?
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[16] 威廉·霍华德·塔夫特(脱)(William Howard Taft, 1857-1930),曾任俄亥俄州最高法院法官,第六巡回上诉法院法官,1909年至1913年任美国总统。——译注
[17] John Henry Wigmore (1863-1943),《哈佛法律评论》的创建者之一,曾任西北大学法学院院长。撰有巨著Treaties on Evidence。——译注
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[20] From On the Edge by James Mills.
[21] Pollyanna, 源出美国作家埃莉诺·波特(Eleanor Porter)创作的小说。——译注
[22] Rex R.Perschbacker and Debra Lyn Bassett, “The End of Law,” Boston University Law Review, 84 B.U.L.Rev.1, pp.1-62, February 2004.
[23] 这里的“私人化”是广义,指包括仲裁在内的、非经法庭审判的纠纷解决。——译注
[24] Gargoyle, Alumni Magazine of the University of Wisconsin Law School, Madison, Winter, Vol.31, No.1 2005, 34.
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