杰罗姆·弗兰克

一

我们说今天的审判方式是“理性的”，我们是在推定：组成我们审判庭的那些人，法官和陪审员，在每一案件中都对所有实际存在的证据进行理智的询问，为的是尽可能确定案件事实的真实性。这被称为“调查”或“真相”的案件审判方式，它所得出的不过是一种推测，尽管是一种有知识基础的推测。

这种审判方式的成功受到至少两个条件的限制：（1）司法询问者，即法官或陪审员，可能无法获得所有的重要证据；（2）司法询问者可能没有能力进行这样的询问。让我们暂时假定第二个条件可以满足，即，我们是有能力的询问者，则我们如此进行庭审是否就满足了第一个条件，即，获取全部的实际存在的重要证据？

对这一问题的回答，使我们怀疑法庭是否真的采用了“调查”或“真相”的方法。我们的审判模式通称为“抗辩式”或“对抗式”，这种模式以我所谓“争斗”理论为基础，这种理论从作为庭外私人争斗替代物的原初的法庭发展而来。

许多律师坚持认为，“争斗”理论与“真相”理论相契合。他们认为法庭发现案件事实的最佳方式是让每一方尽可能努力奋战，以一种强烈的派系观念，让法庭注意那些有利于本方的证据。麦考利^[15]说：“当两个立场对立的人尽可能偏颇地争辩时，”我们获得了最公平的判决，因为“可以肯定，在这种情况下，不会有任何重要的因素被忽视”。

毫无疑问，这一见解包含了良好的见识。热忱的、偏袒一方的律师有时确实能够提请法庭注意某个证据，而这个证据在一次不带偏见的询问中反倒可能被忽视。除了案件的事实因素，对方的律师也可能提请法庭注意某些法律规则的细节，若不是这一提醒，法官可能不会知晓这些细节。因此，“争斗”理论有许多我们无法放弃的宝贵品质。

但是，立场对立的律师之间的偏袒也经常妨碍关键证据的发现，或者导致关键证据的展示以一种歪曲的方式进行。我将努力向你说明：我们已经使争斗精神走到了危险的极端。

二

这在如何驾驭证人的问题上也许最为明显。假设庭审基本上是一种对真相的询问，那么在认识到证人的固有弱点的情况下，我们会竭力除掉证人作证时出现错误的原因。同时，在认识到证人的良好举止是其可信标志的情况下，我们竭力确保证人在最有利于法官或陪审团观察其良好举止的情况下作证。在充满火药味的庭审实践中，我们所做的也可能正好相反。

没有哪个商人或将军会在决定建立新厂或发动攻势之前，想到要让提供情报者经历庭审中证人的手足无措的体验，然后才去获得据以判断的信息。一位法官写道：“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到的哄骗或威吓，缺乏足以唤起可以澄清每一难题的那些回忆的提问，以及交叉询问所造成的混淆……都可能引发重要的错误和疏忽。”另一位法官写道：“在法庭上，证人作为陌生人站在不熟悉的环境中，这产生了只有他们自己才知道的窘迫。”

亨利·塔夫特（Henry Taft）是大法官塔夫特^[16]的兄弟，也是出色的律师，他在一本书中告诉我们：“律师和法庭认为，有必要通过询问和指示来引导证人在一两个小时中放弃习惯的思维和表达方式，遵从法庭严格的程序仪式。讲实话的证人……经常被误解，这不足为奇，因为证人们紧张的反应会产生一种印象：他们或者是回避问题，或者是有意作伪证。对证人们在这种环境下所做的事情做一些解释是有趣的。一位诚实的证人在接受直接询问时，他的回答快捷、诚恳，并给人以良好印象；而在交叉询问中，他态度大变，怀疑为他设置了陷阱，因而犹豫不定，对简单的问题也斟酌良久；在被要求重复某些问题时，也似乎在‘争论’，也许是在抗议律师的不公正的，甚至要求法庭的保护。他的态度迥异于直接询问，这一点非常明显，给人的印象是正在回避或有所保留。”然而，法庭正是以这样引出的证词为基础，做出影响公民生命和财产的判决的。

在向法庭举证的过程中，律师起着什么作用？就像你从十几部《办案手册》的任何一部中都可以知道的，一个有经验的律师会使尽浑身解数，尽可能减少对其委托人不利的证词在法官或陪审团那里的影响，甚至当律师对于该证词的准确性和诚实度确信不疑的时候。律师认为，如果可能，他有义务制造如此作证的证人在弄虚作假的印象；如果这种证人恰好是胆小怕事者，被陌生的庭审方式搞得惊恐万状，那么,律师在其交叉询问中就利用这些弱点，以使证人混淆不清，看上去像是掩盖了重要的事实。朗格奈克（Longenecker）在其由威格莫尔^[17]赞助的《法律案件庭审中的暗示》（Hints on The Trial of a Law Suit）一书中谈到“讲实话，诚实而过分小心”的证人时告诉我们：“一位高超的律师通过迅速的交叉询问可以摧毁这种证人的证据。”作者甚至没有暗示自己反对这种做法。朗格奈克的书以及其他相似的书籍向我们推介了某些技巧：律师努力刺激一位好激动但却是诚实的“对方”证人，让他以最不令人喜欢的方式展示他最不令人喜欢的性格，为的是让他无法取信于法官或陪审团。哈里斯（Harris）写道：“有时，你只要让对方的证人看上去比实际上更有敌意，就可以毁掉其证据的影响力。你可以使他夸张或者隐瞒某事，然后再让他自己说出来。”塔夫特说，一个狡猾精明的交叉询问人，在对付一个诚实但自以为是的证人时，会巧妙诱使证人自陷其夸张癖性的陷阱，不仅使他的作证丧失价值，而且使提供该证人的一方蒙受损失。”——尽管这是判决所要依赖的事实的唯一证据来源……

律师不仅寻求使对方证人信誉扫地，而且要掩饰本方证人的缺陷。在庭审前会见证人的时候，如果注意到该证人矫揉造作举止矜持——这可能使他难以取信于人——则律师会教他如何在作证时掩饰这些缺点；律师要教会易怒的证人隐藏火暴性情，教导趾高气扬的证人抑制骄矜傲慢，以使法庭无从观察该证人的真相和正常的举止，因而也就无从准确估价证人。

律师们毫无顾忌地炫耀他们这些策略的成功，他们还将这种做法大加吹嘘：如果一个“对方的”诚实证人在交叉询问时的陈述似乎不和谐一致，则交叉询问者应努力使该证人无法对这一明显的不一致做出合理解释。特蕾西（Tracy）作为一位出庭律师，在自己的一本颇受褒扬的书中写道：“当你进行交叉询问时，你应当抓住证人陈述中的矛盾之处，你的下一个问题可能脱口而出：‘好吧，让我们来听听你的解释。’不要这样问，因为他可能要解释，如果他解释了，你的论点和揭露他的机会就都会失去。如果你适当地（包括生动有趣地）进行了交叉询问，陪审团自会看出矛盾之处，进而在他们心中产生你所期望的印象。在第二轮直接询问中，如果证人确实做了解释，这一解释会因传唤该证人的律师的要求而出现于案件审理的某个后续阶段，这比你在交叉询问中指出矛盾，更能令陪审团对该证言产生怀疑。”特蕾西补充说：“在交叉询问时一定要小心提问，不要打开那扇你有各种理由希望关着的门。”也就是，不要让任何有害于本方的可靠证据帮助法庭获得真相……

通常，任何事实，如果有害于委托人，而律师又认为对方无法证明，则律师将不会承认这些事实的存在。如果律师知道，一位证人不准确的作证有利于自己的委托人，则该律师会阻碍那个可能暴露其不准确性的交叉询问。他会提出一些令对方措手不及的作证，使对方没有时间找到、会见并传唤可以反击这一作证的证人。一位出庭律师在律师协会1946年的一次讲座中说：“当然，能够出奇制胜的因素应当隐藏起来。你一定不要触及你的对手还蒙在鼓里的事情。显然，陷阱不应被揭开。事实上，你可以在陷阱上再撒几片叶子，使你的对手更大胆地迈步走上他误以为是坚实的土地。”

你可以发现，如此这般的技巧被毫不掩饰地描述于众多有关庭审策略的小册子里，作者和读者都是杰出的出庭律师。这些战略——通常是有效的——是为了防止法官或陪审团正确评价证人的可信性，并且是为了隔绝那些法庭为接近真相而本该得到的证据。

一句话，律师的目标是胜利，是赢得争斗，而不是帮助法庭发现事实。他不希望法庭得出有见识的推测，如果这与自己委托人的利益相违背的话。我们目前的审判方式就相当于在一位外科医生做手术时在他眼睛上洒辣椒末儿……

三

这使我注意到争斗理论所忽视的一点：法庭的判决不仅是私事，它以法庭的命令告终，这一命令是最严肃的政府行为之一。法庭不仅是政府的一个机构，而且要记住：如果该命令得不到自愿的遵守，将导致动用警察、司法长官乃至军队。法庭的命令事关重大，法庭代表运转着的政府和有组织的社会。

除非存在某些事实，使某一法律规则起作用，否则法庭不应该做这样的命令。法官之外的任何政府官员，如果被授权，只要某些事实存在，就应为政府进行某种行动，但没有政府调查的情况下采取这种行动，会被认为是不负责任的。例如，如果一名官员被授权赔钱给遭受某种特殊病痛的老兵，如果他尽职尽责，就不会仅仅依据申请人的患病声明。政府官员会坚持一种政府形式的证据审查。法庭不也是这样做的吗？

在刑事案件中它们似乎是这样做的，以便追随一种时尚。在这类案件中人们认识到，不利于被告的法庭判决，这样重大的政府行为，如果没有某个人代表政府监督该判决是否以真实的事实——只要运用合理的勤勉，就能发现这些事实——为其正当基础，那么就不能做这一判决。因为至少在理论上，一种官方调查在刑事诉讼开始之前通常已经进行，以便揭示足以将被告带上法庭的证据。在某些司法区域，被控犯罪的贫困被告，会有政府出钱的官员——公设律师为其辩护……在刑事案件中，政府要为导致错误判决的事实错误承担责任，如果被告是因这些错误而被定罪的，则政府要对这个无辜的人进行赔偿。

在民事案件中，总体上占优势的是一种显著不同的态度。民事法庭的命令，尽管其地位丝毫不逊于刑事法庭的命令，也是一种严肃的政府行为。然而，在民事案件中，政府通常所承担的责任，即使是在理论上，也是有所不同的。这类案件的诉讼依然遵循古代的“自我救济”的传统。通常，法庭几乎全部依赖某方诉讼当事人（1）能够提供并且（2）选择提供的证据。如果某方的律师缺乏技巧或勤勉，或者该方缺乏资金以支持为获取证据所必须的审前调查，则如我所说，其结果可能是关键的可获得的证据没有提供给法庭。如果不是当事人提供的证据，无论多么重要，政府官员都没有义务去发现该证据并将其带到法庭上。

简言之，从理论上说，在绝大多数民事诉讼中，政府通过法院发布由政府强制执行的命令，尽管这些法庭命令的发出并不是以真实的事实为其正当基础的，尽管假如政府进行了合理勤勉的调查，本可以发现更接近真相的、不同于当下提供的证据。

然而，法庭在民事诉讼中因对真实事实的误解而做的判决，其后果可能像在刑事诉讼中判无辜者有罪一样严重。一个人会因一个错误的民事判决而失去工作或积蓄，变得一贫如洗，他所遭受的境遇可能像被投入监狱一样可怕。他的贫困可能使他成为公众的负担，可能使他的孩子们成为少年犯而锒铛入狱。然而，在任何司法区域内，政府都不会因一项非刑事判决给某个人造成了严重损害而负赔偿责任，即使后来证明该判决是基于伪证或者错误的证词。

我认为，在这方面我们的法律体系有某种基本的缺陷。如果一个人的钱包被盗，政府提起刑事诉讼，并且要为该指控负责。如果说一个人因违约而丧失了一生的积蓄，政府便不承担这种责任。难道政府不应该承担某种强制执行我们所谓“私权”的责任吗？

四(www.daowen.com)

假定在一个“原始”社会，A声称B偷了他的猪。如果这是真的，则B违反了一条部落的规则。但是B却否认偷猪的事。于是A殴打B并杀死了他。A杀B的行为是否证明B扯了谎？这一杀人行为是否构成对该部落规则的强制执行？现在假定类似的纠纷发生在美国。A起诉B，声称B通过欺瞒的手段取得了A的猪。一条法律规则说，如果B真的干了这事，则A有法律上的权利要回那猪或者等值的钱。如果A胜诉，这一有利于他的判决是否构成对该法律规则的强制执行，即使A是通过伪证，或者法庭因错误地相信一个诚实但有误解的证人，才形成这一判决的？

这个问题，我曾问过一位律师朋友，他回答说：“从理论上说，是这样的。已认定的事实在理论上必须被假定是真实的。”他的回答并不令我满意。我们必须接受法庭认定的事实，并不意味着当法庭裁决一个人为他所没有实施的欺诈行为负责时，就认为那条对付欺诈的法律规则真的被强制执行了。事实上，我的朋友是说，即使法庭真的对90%的案件的事实都做了错误的认定，法庭依然要强制执行这些规则。

这一结论并没有干扰强硬的犬儒学者。可以想象他会说：“从长远看，法庭在发现事实过程中是否犯了许多错误，并且作为一种结果，导致了错误的判决，只要公众基本上不了解这些错误，那又有什么关系呢？……如果一条非刑事法律规则是可取的，比如，一条有关受托人对委托人的义务的规则，为什么还要费心关注特定案件中法庭是否因没有发现真相，而将该规则适用于没有违反它的人呢？公众尊敬该规则，并且它已渗透到公众的习惯中，只要公众不知道这是一次错误的适用，那么正确适用与错误适用就没有什么不同。如果你认为惩罚无辜或者对没有违法的人错误判决剥夺其金钱是非正义的，则我的回答是，那些被有效掩盖的非正义，不仅对社会无害，反而对社会有益，因为它们充当了有益的榜样。不要对这类错误吹毛求疵。”我怀疑是否会有读者同意这种犬儒学派的观点。

五

没有人怀疑，发明通过解决纠纷来维持和平的法庭，标志着人类的一个巨大进步。但是，难道我们对这一进步如此满意，以至于裹足不前了吗？难道一个现代的文明社会对于法庭的要求不应只限于排解纷争吗？我认为，我们社会的法庭的基本目标应当是特定纠纷的公正解决，是特定法律诉讼的公正判决。

纷争的公正解决，要求某一法律体系中的法庭能够并且的确不懈地努力接近特定的法庭争议的真实事实。我反复强调，法庭的正义是零售的，而不是批发的。法庭在每一特定案件中发现事实的工作，因而呈现为现代法庭最重要的工作之一。尽管我对许多能干的法官充满了欣羡与敬意，我仍然必须说，这项工作没有达到其可能达到和应当达到的水平。

提示与问题

1.柯蒂斯评论说：“司法的运作不是为了引出真相，正如科学的方法不是为了从原子里提取正义一样。”弗兰克法官会同意这一观点吗？没有真相，何谈正义？

没有知识能有真相吗？苏格拉底与忒特修斯（Theaetetus）的对话是不是使问题更加复杂？

苏格拉底：一个完整的职业，要证明真正的信念不是知识。

忒特修斯：何以如此？哪个职业呢？

苏格拉底：那些以知识分子典范著称的演说家和律师们的职业。这些人运用技巧去制造确信，不是通过指导，而是通过使人相信那些他们希望人相信的东西。你几乎无法想象，老师们能够聪明到足以在短时间内，指导他们的听众彻底相信没有亲见的抢劫或其他暴力案件的真正事实。

忒特修斯：是的，我无法想象，但他们能让听众确信。

苏格拉底：并且通过你所谓的确信，使他们相信某种东西。

忒特修斯：当然。

苏格拉底：而当陪审团确信了只有亲见才可知道的事实，然后根据传闻证据进行判断，接受一种真正的信念的时候，他们就是在没有知识的情况下进行判决，尽管他们的定罪是正确的，他们的确信就是正确的吗？

忒特修斯：肯定是。

苏格拉底：但如果真正的信念和知识是同一样东西，则最好的陪审员也无法在没有知识的情况下具备正确的信念。因此，似乎它们又是不同的东西。^[18]

2.弗兰克会如何看待下面的引文？

正义，作为一种职业理想，在某种程度上被腐蚀了，因为有关正义的文化使人很难说律师的生活是牧师式的，而牧师的目标，除了正义之外，还有同情和希望。同情是忠告的核心，而忠告是律师绝大部分时间在做的事情。律师在绝大部分时间里不是“分配”、“运用”或者服务于正义，而是服务于那些知道和想要知道如何渡过难关的人。职业文化所声称的对正义的关切，通常与这一事业无关，它使同情成为更加困难的事情，因而职业文化把事情搞得更糟。律师职业生涯中对希望的落实，涉及将知识和智力技巧运用为一种对真相的表达。但是，在职业文化中对正义的绝对关切，通常以强制而不是以真相的话语表达自己，由此，职业文化也使事情恶化。正义无疑是一种重要的职业美德，但不足以成为一般律师所信奉的人生理想。^[19]

3.在刑事案件中，国家是法律争端的一方。这一事实能否解释为什么政府在这类案件中更卖力地寻求真相，而在民事案件中则不是这样？如果法庭为解决私人纠纷而亲自进行寻找真相的询问，这是否会危及它作为中立裁判者的身份？如果是这样，如何能够避免这一结果的发生？

4.依弗兰克的见解，在私人的诉讼中，国家和社会的利益是什么？他所建议的律师的作用是否不同于柯蒂斯的主张？

5.法律权威们在讨论“真相”理论和“争斗”理论时，多数人是支持后一理论的。在“美国诉韦德案”［United States v.Wade （388 U.S.218， 1967）］中，大法官拜伦·怀特（Byron White）写道：

法律实施官员有义务定罪，同时有义务确定没有罪及无辜。他们必须专注于使刑事审判成为确定围绕犯罪行为的真实事实的程序。在这个程度上，我们所谓对抗制，根本不是对抗式的，也不应该是对抗式的。但是，辩护律师却没有可比的确定或提供真相的义务……他必须并且乐于防止无辜者被定罪，但是……我们也坚决要求他们为委托人辩护，而无论其无辜还是有罪……我们在不罪及无辜方面的利益，使律师能够让国家自我举证，并且将国家的案件置于光线最不好的地方，而无论他认为或知道的真相是什么……作为强加给最德高望重的辩护律师的部分义务，我们所支持或者要求的行为，在许多情况下，与寻找真相的关系，即使有，也是微乎其微的。

6.刑法的例证可以典型地支持“争斗”理论。这些例证一般让人想起美国宪法赋予公民的旨在制止国家随意运用强制的那些权利。在民事纠纷案件中，比如，离婚、合同纠纷和损害赔偿案件，“争斗”理论怎样呢？在行政案件中，比如，污染控制、产品安全与标识、车间安全生产、反垄断法规、消费者保护、股票内幕交易和竞选捐款法规，情形又是如何呢？热忱的律师在这类案件中，也像他们在被告人的生命和人身自由处于危急中时一样，是适宜的吗？如果在民事和行政领域采纳“真相”理论，会对对抗制过程产生怎样的影响？律师的作用将是什么？

随着电视庭审实况的出现，法庭已经越来越多地允许新闻摄影，公众已不再只凭电影和电视剧来构思律师的形象、理解法律诉讼中的辩护了。但是，几乎任何电视节目、新闻或小说，都没有涵盖大城市刑事法庭中日常进行的、不惹人注意的、大规模的审判过程。在此过程中，双方的律师整天纠缠于大量的贫穷被告人的案件，通过辩诉交易，就罪与非罪进行谈判。下文所讲的故事揭示了更多关于法律的过程与结果中辩护、正义、真相和社会利益的问题。