查尔斯·柯蒂斯

一

我首先要将辩护置于适当的位置，它是一种特殊的代理行为。一名律师将生活和事业奉献于为他人而行动。牧师和银行家也是如此。银行家处置他人的金钱，牧师处置他人的精神追求，律师处置他人的困境。

但这里还有区别：牧师或教士的忠诚，不是献给特定的教区居民的，而且献给教堂的，尽管他要关照教民的喜怒哀乐；银行家的忠诚则是献给银行的。为教民或贷款人服务的，是教堂或银行，是牧师或银行家所代表的机构，而不是他们本人。他们的忠诚与律师的忠诚殊途异路。

当一名律师为政府工作时，情形也与牧师或教士不同，他的忠诚有了极好的遁词，因为如果说政府是他仅有的委托人，那有点儿不切实际。政府太庞大了，将他吸收了，他只是它的一部分。

充当一家公司的总顾问，也几乎是完全与委托人混同为一的。塔夫特（Taft）在阿尔巴尼（Albany）法学院做过一些讲座，^[3]其中提到在公司法律部的工作时说：“这种雇用所导致的结果，是使律师变成不折不扣的公司官员，他与公司的认同程度，就好像他就是董事长、秘书或者财务主管。”^[4]事实上，他通常就是一名董事或者副总裁。

而私人执业的律师则不是这样，他的忠诚只针对他的委托人，他没有其他的主人。法庭不是他的主人吗？你问。法庭采取的立场难道不是与教堂或银行一样吗？律师不是法庭的一名官员吗？难道法庭不对他的忠诚主张权利吗？有所主张，但却以某种自相矛盾的方式。法庭确实要求律师尽其官方责任，但这一责任就是将自己奉献于委托人。基于法庭自己的命令，也就是法律的命令，法庭处在第二位……

……一名律师伴其委托人能走多远？能够背离法庭到何种程度？……

你所代理的人很有理由期望你对他比对别人好，换言之，你为他做的事应当比你要为其他人做的事有更高的水准。这里有很长的历史渊源。苏格拉底在《共和国》一书中，起笔就是已论述过的前柏拉图式的伦理，即，正义在于对你的友人为善，而对你的敌人为恶。因此，律师不知不觉发现自己对待委托人要好于对待其他人，并且其他人因而比自己的委托人要坏。一名律师，或者受托人，或者任何为他人服务者，对于外人的行为水准，要低于他对委托人、受益人或主顾的行为水准，尤其是在这些人与外人相对抗的时候。他被要求像对待野蛮人和敌人一样对待外人。律师越是对委托人忠心耿耿，他在为委托人服务时对其他人的忠诚与奉献就越少，就好像一个人只有一定数量的美德，给一个人多了，能够给别人的就少了。于是，一个以服务他人为职业的人，在他代表委托人与外人打交道时，发现自己的行为水准低于他为自己而行为的水准，也低于委托人自己代表自己的行为水准，事实上，低于任何人为自己而行为的水准。

你不顾自己的危险而献身于另一个人的利益。代理行为使一个人远离自己。人们甘愿为别人去做他们不愿为自己去做的事——高尚的以及卑鄙的。我现在想做的是用法律执业中一系列困境来生动说明这一切。这些困境提出了伦理问题，但我认为，这些问题都没有简单的对或错的答案，而且我知道，没有任何伦理或道德准则能够导出任何答案。当这困境的原因在于为他人还是为自己之间的区别时，如何能导出答案呢？

二

一名律师以前的委托人给他打电话，此人当时不幸成了一个逃犯。警察在抓他，他需要律师的建议。律师到委托人所在之处，听了整个情况后，劝他投案自首。最后，律师成功说服他相信这是最好的选择，并约定了一起去警察局的时间。委托人要用两天时间了结一些事情，做一些告别。当律师回到办公室，一名警察正候着他，问他的委托人是否在城里，具体躲在哪里。这是些警察有权问任何人的问题，这个不幸律师的即使稍有迟疑的回答，都足以出卖他的委托人。当然，他撒了谎。

为什么不呢？律师与其委托人的关系是最密切的关系之一。你会为你的妻子撒谎，你会为你的孩子撒谎。还有许多别的人，他们与你的亲密程度足以让你为他们撒谎，即使你为自己也不会这样做。但你为他们撒谎的限度在哪里呢？我不知道，你也说不准。

我们每个人都会遇到这样的场合：我们不想讲真话，不想全部或者不想立刻全部讲真话，我们不想诚实，想有些诡诈。坦言之，我们的确时常有这样的时候，有意地、或多或少地讲些合乎情理的假话。对他人而不是对自己完全诚实，是一种属于圣人、自负者和有勇气者的美德。即使当我们确实想说真话、全部真话的时候，也最终发现没有理由不以一种富于技巧且堂而皇之的方式讲出来。我们中绝大部分人怀疑自己这样做的能力，就像我们怀疑他人会为我们这样做一样。

我看不出为什么我们不能坦言律师的职能之一就是为委托人撒谎，在我指出的为数不多的场合，我相信就是这样的。所幸这种场合很少，只当是职责所迫，出于无奈。日常时候，律师像任何人一样讲真话，但并不率直坦白。

一名律师被要求别太率直坦白，被要求提出他不相信的叙述和论点。不过，他的叙述越是接近细节，他就越可能讲真话，事实上是必须讲真话，因为没有人比律师更欣赏细节。在更总括的叙述中，他不得不脱开自己的确信和偏见，因为它们是无关的，除非不得不用它们来为委托人服务。但他的不诚实不能扩展到细节部分，当然，除非这些细节不属于他，而是委托人的秘密。除此而外，当律师为委托人说话时，不必精准到某些细节。而且，他永远不能失去缺乏精准这一声誉，因为他不受精准和法律的严格束缚，这是法律职业的两大资产。

我已经说过，律师不可以对法庭说谎，但律师也可能有义务不去说。让我给你举个例子，它出自一位人所共知的最出色最尽职的律师塞缪尔·威利斯顿的自传《生活与法律》。在作者从前所办的一个案子中，他的委托人因金融事务被起诉，权利主张的细节并不重要。威利斯顿自然立刻拿到委托人的信件，吃力地翻阅一遍，搜寻、排列、核对。我们大可相信这些信件说明了整个情形，通常总是这样。开庭在即，但原告的律师既未要求看这些通信，也不要求出示。“他们不要求出示，我们就不觉得有义务拿出来。”^[5]审理结束，“大法官在陈述其判决理由时，提到一个我知道是毫无根据的事实，我面前放着的一封信就可以证明他的错误。尽管我不怀疑自己保持沉默的适当性，但我当时还是觉得有些不自在。”

这是一封信，一项证据，一个事实。设若这是一条法律规则，设若大法官同样错用某条威利斯顿知道已被修改或废除的制定法或者法规作为判决的理由，设若面前摆着的不是一封信，而是一部新制定法的复印件，那么，威利斯顿一定会打断大法官，提请他注意这一制定法。虽然有时会有争论，但毋庸置疑的是，这是威利斯的义务，根本不必怀疑他会认真履行这一义务，就如他尊重对委托人的义务一样……

三

“为了仁慈，我必须冷酷。”哈姆莱特在去见母亲的路上这样说。同样，律师在走向法庭的路上也可以告诉自己一些奇怪的事情。但是，它们仅对那些没有区分真相与正义的人来说才是奇怪的。正义是某种大于真相并且比真相更为亲近的东西。真相仅是正义的一个因素，正义的整体在于让相关各方满意。为此目的，每一律师都必须说自己案件最好的方面，只能说最好的方面。

这不是我们曾在其他事业中更多运用且成功运用的方法，但是，法律有成功之外的其他考虑。正义必须给予败诉方、他的朋友及同情者以任何失败者所能期望的满意。至少，能为败诉方做的申辩，都最大程度地做了申辩。整个事情都摊开在光天化日之下，应该给每个有关的人一种安全的感觉，当你在做决定前把最坏的情况考虑进去时，就会有这种感觉。司法的运作不是为了引出真相，正如科学的方法不是为了从原子里提取正义一样。

辩护，要求律师从某种待证事实开始，这既是实际情况，也是法律主张。律师会见证人和去法律图书馆，都是为了获得某些东西。如果他是抱着开放的心态去的，那将浪费大量的时间。他首先要在心中形成定见，这是理所当然的，不过，他这样做仅仅是为了更易于发现有利于自己的东西。他死盯住最能满足其委托人利益的结论，然后开始努力说服其他人同意这个结论。

当律师被要求为一个他明知有罪的人辩护，或者要接一个他明知有问题的案子时，摆在律师面前的问题，只对业外人士来说才是困惑不清的。布兰蒂斯说：“作为一种实际情况，我认为律师并不经常受这种问题的困扰，部分原因是，他当时易于相信，在绝大多数案件中，他都确实尽力了；还有部分原因是，他或者放弃，或者搞定了许多他并不相信的案子。”^[6]

再真实不过的事情是，律师需要说服的首先是他自己。一位执业律师很快会从自身发现数量令人瞠目结舌的真诚。无论开始时他多么疑惑，到他草拟出辩护要点时，他都发现自己越来越相信自己所说的，直到他不得不返回原初的意见，以便为自己确定方向。之后，当他在法庭上开始辩护时，他的确信已经是完全的、非常真诚的。你说话时，很难不假戏真作。他相信自己正在说的话，这些话到后来会使他自己也像别人一样感到震惊。

他所关心的不是我们有多么震惊，他真正关心的是我们是否被说服，他意识到，不具有说服力的论点还不如没有，因为这暗示着他没有更好的论点，除非他真的没有更好的论点，否则他不会把这种论点搬出来。

四

对承接了明知是不在理的案子的律师而言，约翰逊博士的解决方式是经典的。它非常简单，又似是而非。博斯韦尔（Boswell）问约翰逊，作为一名道德家，约翰逊是否认为法律执业在某种程度上损害了诚实这一良好情感。

博斯韦尔问：“支持你明知是不在理的事业，你是怎样看这个问题的？”

约翰逊回答：“先生，在法官决断以前，你并不知道它是不是在理。我说过，你要公正地陈述事实，你所认为的，或者你所谓的明知案件不在理，都必须来自推理，必须缘自你的论点的脆弱和乏力。但是，先生，这还不够。一个并不使你信服的论点，却可能使你要说服的法官信服：如果这论点确实使法官相信，那么，先生，为什么你是错的，而他是对的呢？”

约翰逊博士忽视了一个事实：知道案件是否在理是律师的事，发现是否在理是他的特殊职能。约翰逊博士的回答仅对没有出现问题的那些案件才是正确的。

律师对委托人是否有罪知道得非常清楚。不清楚案件是否在理的，不是律师，而是法律。法律不知道这一点，是因为它正努力去发现，因此，法律要每个人都得到辩护，每个有争议的案件都得到审理。法律因而使律师承接案件很容易，而无论他是否认为其他人相信这是个有问题案件。在其他人都认为这是个不在理的案件时，法律让律师尽可能容易地承接这个案件，这一点非常重要。

我们希望尽可能让律师轻易地接受不在理的案件，律师界助其一臂之力的方式是这样一条伦理准则：“在论点中声称自己深信委托人的无辜，或者深信自己事业的正义性，这对律师来说是不适当的。”称之为不适当，是便于律师觉得他不是必须这样深信。我认为，这必须是唯一的目的，因为不可能有其他可行的方法……

是的，承接一个不在理的案件，或者为有罪的人辩护，或者提出你不相信的主张，这都没有什么不道德。这在伦理上是中性的，是自由选择的。道梅尔（Daumier）有一幅关于律师辩论的素描：一位端庄的年轻妇女坐在他近旁，她身边有个小男孩正吮着棒棒糖。题目是“如果他不是在攻击这孤儿寡母，就是在为这孤儿寡母辩护。”可以刺痛一个律师良知的案件，总会撩拨另一个律师的美德。每一案件都有两个方面，每有一个律师站在错的一方时，都有另一名律师站到对的一面。(www.daowen.com)

我不是玩世不恭，我不是讨论指导一个人如何为自己做事的道德，而是讨论辩护的伦理。我们讨论的是指导一个人如何为他人做事的特殊的道德法典。律师在其执业中——他们在其他地方如何行事与我们无关——在职业道路上走得越远，就越是脱开我们通常的道德，职业要求他们平等对待正确和谬误、邪恶与美德。一些律师没有发现可以取而代之的东西，而另一些律师则穿戴上新的耀眼的服饰……

也许我已经太过乐观地谈论法律执业了，我已经像对另一名律师一样慷慨大方地宣讲。在某种程度上，法律执业像自由演讲，既为我们之所恨辩护，也为我们之所爱辩护。除了古代的祭神仪式，我不知道还有什么其他职业能够提供这样多的机会，让你欣赏美德并运用邪恶，或者如果你愿意，也可以运用美德并欣赏邪恶。当然，这种仪式在某些神庙里可以由贞节的处女举行，在另一些神庙里也可能由神圣的妓女举行。

五

让我们回头重新思考，也许是重新建构，我们列举和讨论的律师对委托人的“完全的奉献”。

事实上，“完全的奉献”并不完全。律师对委托人尽全部的义务，要求律师有所保留。如果律师完全地奉献给委托人，则委托人所得到的东西要少于他有权期望的分量。因为，如果一个人将全身心奉献给另一个人，他便毁伤贬低了自己，另一个人所得到的自然就少了。这不是一个悖论，而是一个简单的心算。

也有关于这种超然的权威，它不是基督教，法律执业也不是典型的基督教的追求。法律执业是代理式的，不是利他式的，因而律师必须从基督精神返回到淡泊的斯多葛哲学，因为代理式的超然能够让他为委托人服务。

贝文（E.R.Bevan）在其《斯多葛学者和怀疑论者》（Stoics and Sceptics）一书^[7]中概括了斯多葛学派的信仰：“聪明人并不关心他的同胞……他仅为他们服务。宽仁是要有的，如你所想象的一样多；但是，一种东西是他不必有的，那就是爱……他必尽其所能做任何事，不逃避任何极端的肉体痛苦，为的是帮助、安抚、引导他的同胞，但不论他是否成功，这一切均与他毫不相关。如果他已尽全力帮助你，但没有成功，他会因为已经尽力而心安理得。你并未因他的努力而获益，这全不关他的事。同情，即眼见他人受难而引起的痛苦情感，是一种实在的邪恶……在服务于他的同胞的过程中，他必须准备牺牲自己的生命；但有一种东西是他永远不必牺牲的：他自身永恒的宁静……”

斯多葛学派给我们一个完善的忠告，但却是无效的。如果一名律师要成为最好的律师，尽他对委托人的“全部义务”，则要以斯多葛学派为榜样，以斯多葛哲学为哲学。如果他选择了法律执业以外的行当，就让他做基督徒，但在与委托人的关系上，还是让他成为一个斯多葛学派的信徒，因为越是出色的斯多葛信徒，就越是一名优秀的律师。

律师对待自己的案件应像一部生动的小说，将自己与委托人相认同，就像与情节中的男女英雄相认同一样。然后，他将以极大的热情去工作，“就是绝大多数人在救助他人现实危急或者面对他人危机时所感觉到的那种热情……”^[8]

一名律师如何确保超然？有两种方式、两种手段。所有的律师，或者几乎所有的律师，都熟悉其中一种或两种。

一种方法是将整个事件作为一场游戏。我不是在说体育运动的正义理论，我是在谈律师与委托人的个人关系，以及他超脱于委托人的必要性。永远不要责备律师将诉讼视为一场游戏，无论你如何可以以此指责一位法官。律师是自身超然的，一个人若全身心投入到他人的困难之中，将其采纳为自己的困难，则他将被这些困难吞没。他必须站在自身个性的高地上，不仅为了保护自己，还为了给委托人所要的东西……

另一种方法是具备一种工匠意识。也许这是同一回事，但我认为不全是一回事。在游戏中，只要你竭尽全力，就会有满意，全不必得到好的分数，就像尽力做好任何其他事一样……

一名律师可能不得不将法律执业视为游戏，但如果他能够倚赖手艺，它就可能成为一门艺术……

……我不知道还有什么比尽力做好一件事情，而全不顾其有用性或目的性，更具快乐兴奋之感了。这至少是一种闲适。

我还将律师比为执掌他人金钱的银行家和执掌他人精神志向的牧师。让我更进一步，将律师比为诗人，其诗句深入事物的核心。“他是那特殊的一人，用第二人称谦卑地向自然发言，在某种意义上，他是世界的庇护者。尽管他最切近于自然，但也最疏离于她。”^[9]

提示与问题

1.柯蒂斯断言，那些为政府或公司工作的律师被他们的委托人吸收了。除了他们的雇主而外，这类律师应否对公众承担义务？思考联邦政府供职律师的职业道德规范：

联邦律师之地位可给予特别考量，此类考量不适用于一般律师，不适用于对与《美国律师协会职业责任守则》（American Bar Association Code of Professional Responsibility）“准则（Canon）八”有关的完全的行为自由所做的某种限制。［“准则八”规定：“律师应当帮助改善法律体系。”］例如，在“国内税收服务首席顾问办公室”（the Office of the Chief Counsel of the Internal Revenue Service）工作的律师，可以合理期望他不受公众指责地遵守某些与其职责范围密切相关的政策和规则，即使他本人不同意该机构所持的立场。但即使他亲自参与政策或规则的制定过程，他的良心也不大可能强迫他公开反对一项与其职业、伦理或道德判断相抵触的决定。然而，在此情形下，他在反对这一决定之前，应首先考虑辞职。在形成该决定的过程中，他不能滥用自己的职业信任。^[10]

为政府充当公诉人的那些律师又当如何呢？如果某人的行为是非法的，但依这些公诉人的道德或伦理判断，他的行为并没有“错”，此时，他们是应当辞职，还是应当对他进行起诉？

2.在事务所的律师又怎样呢？回忆上一章中的有关内容：通过磨损年轻律师的道德敏感度，来让他们做好执业准备。阅读下面一段节选：

在我成为一名律师以前，我对律师的一种能力极为尊敬和羡慕，这种能力就是将个人信念抛在一边，热忱地为他所不支持的立场辩护。我不是把律师的这种法律技术视为妓女的做法，我是将这种为不可辩而辩的能力看成纯粹的辩护形式……但现在我认识到，将自己与自己的工作相分离，要付出很高的代价。在办公室一天要工作12个小时甚至更长时间的律师，也是每天晚上不得不回家的人，他们也要承受自己行为的后果。

大的律师事务所的执业性质，经常掩盖现实中残酷的背叛。作为一般规则，作为一名助理，你所要做的就是那些分派给你的案子，除非你提出并能够阐明强有力的道德上或伦理上的反对意见。这种压力意味着，助理们采取的立场必然是摆脱他们不想做的案子，而这是一种潜在的威胁职业的举动。它使你被人瞧不起，因为你不是一个“队员”……周围是一些通常将个人信念抛在一边的人，又被豪华的办公室、昂贵的工艺品和艺术级的法律技巧包围着，我发现，忽视我对某些委托人和案件的厌恶，简直太容易了。^[11]

3.在纽约快乐湖（Lake Pleasant）有这样一起案件：两名律师被指定为一个被控谋杀罪的男人辩护，委托人告诉两名律师，他还犯有两起不为警方所知的谋杀案。两名律师依照他的指点，在一个废弃的矿井中发现了两具尸体，并拍了照片。然而，直到他们的委托人在几个月后坦白了这些罪行，他们才将这一切告知警方。不仅如此，一名被害人的家长曾经向其中一名律师询问过有关他们失踪女儿的信息，这位律师否认掌握了任何信息。

门罗·弗里德曼，一位法学院院长，一名杰出的法律伦理学者，曾这样评论该案：

对抗制——律师在其中发挥着作用——预见到律师会频繁接触委托人的有关信息，这些信息非常可能被归于犯罪，甚至可能像在“快乐湖案”一样，得知委托人真的犯有严重罪行。在这种情形下，如果律师被要求泄露该信息，那么，保守秘密的义务就会被毁灭，与之一起毁灭的，还有对抗制本身。^[12]

对于律师的辩护应否加以某种限制？只要律师是合乎伦理的，社会是否就会在律师与委托人的关系中得益？

4.柯蒂斯主张，必须将律师作为游戏的一部分来理解。律师通常将法律执业作为一种游戏。为什么？其他职业——医生、牧师、工程师、社会工作者、科学家、大学教师——却不是这样。律师兼小说家路易斯·奥金克罗斯的《雅皮士的日记》中的人物罗伯特·塞维斯律师（Attorney Robert Service）在解释事务所的小律师的情况时也用了一个比喻：

你与布莱克洛克（Blakelock）的困境在于，你们都丝毫不理解我们今天生活其间的道德氛围。一切都是游戏，但却是有着严格规则的游戏。你必须小心守法，即使是最小的过错，如果被抓到，都会立刻招致惩罚。但没有比足球赛中被罚出场更严厉的道德责难了。一个人被发现依据内幕信息而买卖股票，或者在贷款申请中虚报自己的资产，或者将自己的女友列在公司的工资名单上，除了感伤主义者而外，没有人会看不起他。他仅仅是被抓到，不过如此，甚至公众也理解这一切……你破坏了规则，接受处罚后再回去比赛。^[13]

柯蒂斯的观点是否必将让律师们玩世不恭地去理解塞维斯所描述的道德行为？

5.法律辩护不只是面向自然和法人的。要想大致了解关于律师在诉讼中服务的“事业”，可以参看：Thomas M.Hilbink， “You Know the Type： Categories of Cause Lawyering，”Law and Social Inquiry（Summer， 2004）， pp.657-671.

法庭不是一个通过唇枪舌剑解决个人恩怨的场地，不是一个封闭的仅有讼争当事人利益的舞台。审判是国家治理的一个过程。法院代表政府，并且不那么直接地代表社会。法院的判决以国家权力为支撑，而审判则饱含着公众的利益。