邓肯·肯尼迪
法律教育,作为等级制的再生产者,可以被粗略区分为两个方面。通常发生的事情是,通过正规课程和课堂经历,灌输对经济和社会总体,以及对法律和职业生活可能性的一整套政治态度。这些都有着一般性的意识形态意义,甚至影响着那些未曾进行法律执业的法科学生。然后,一整套复杂的机构常规(institutional practices)引导着学生们自愿参加到律师的特定等级角色中去。为了理解这一切,至少必须对执业的概念有个大致的理解。
学生们在对法学院毕业后的生活尚无更多理解的时候,就开始吸收更具一般性的意识形态信息了。因此,我首先描述这一教育过程的正规方面。然后,在描述法学院的机构常规对法律职业生涯现实的影响之前,我将尽力勾勒学生们在第二年、第三年逐渐了解的这种现实……
正规课程:法律规则与法律推理
意识形态的知识核心在于法律和政策的区别。教师让学生相信,法律推理是存在的,并且不同于政策分析。达成这种相信的手段就是恐吓学生,一定要将有关法律矫正的个案论点接受为有效的论点,而实际上,这种论点是循环论证的,它以假定为论据,支离破碎或者含混不清,乃至毫无意义。有时,这些仅仅是来自权威的论点,其效力以权威性为前提,将职业认同弃置一旁。有时,它们是政策性的论点(交易安全、生意确定),在特定情境下,好像它们是人人接受的规则,其实,一旦它们意味着判决是错误的,它们就会在下一案件中被忽略。有时,它们被运用于形式逻辑里,而这种形式逻辑在势均力敌的辩论中,连一分钟都坚持不了……
在给定的亚范畴内,教师会以三种不同方式对待相同的案例。这些案例提供了该范畴的基本规则和基本思想,并证明了它们的正当性。这些都被看成是法律逻辑的粗浅运用。然后是那些异常的案例——有时是“过时的”,有时是“被错误裁判的”,因为它们没有遵循假定的该范畴的内在逻辑。这样的案例不多,但它们很重要,因为对它们的处置是对学生的说服,让他们相信,法律推理的技巧,至少在最小程度上,独立于特定法官所达成的结论。这种技巧既具有批判性,又具有合法性。
最后,同样是为数很少的边缘性或“前沿性”案件,教师认为它们提出了有关法律成长或变化的政策问题。虽然在讨论前两种案件时教师表现出权威的模样,这种模样被认为是基于他的法律推理技巧的客观知识,但在这里,一切都全然不同了。因为我们涉及的是有“政治”弦外之音的“价值判断”,讨论也就非常随心所欲了。问题已不再是每个学生的评论是对是错,而是所有学生的评论都是多元论的。教师将自己展示为自由派,或者展示为保守派,而不再仅仅是法律技术专家。
所有课程在整体上有着相当类似的结构,这并非真是一种偶然的安排。首先,有许多合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序法课程。这些课程中的规则是19世纪后期自由资本主义的场地规则。教师讲授它们,好像它们真有内在的逻辑,好像它们真是法律推理的运用,而政策(如合同法中的禁反言)只起相对较小的作用。
第二年和第三年的课程揭示了现代管理型国家中温和的改革家们的新经济政策和行政架构(顺带提到“沃伦法院”的种族平等主义)。这些课程比第一年的课程更具政策导向性,因而也更具特定性。教师告诉学生,对市场的有限干预是明智的,这在制定法中有着权威性的基础,就像自由主义的场地规则有着自然法的基础一样。但是,每个问题都是抽象的、极为复杂的,对它的理解造成了改革计划实际上的无能。
最后是一些边缘学科,像法哲学、法史学、法过程学、诊所法律教育,这些课目与法律核心的“硬性”目标,即严肃而刻板的分析,都没有真正的相关性。它们提供了某种场地或毕业学校,为的是让未来的律师能够学到自荐的社会艺术。
这一整体的内涵信息是荒谬的。法律推理,作为一种得出正确结果的手段,与一般意义上的伦理学和政治学没有什么区别(比如,与政策分析)。确实有一个属于律师的关于有效规则的独特知识体,也确实有一些属于律师的独特的辩论技巧,用来发现规则中的分歧、冲突和模糊,用来深入浅出地讨论案件裁定,并且用来制造赞成和反对的政策性论点。对于法律难题,除了伦理的和政治的正确解决,永远不会有“正确的法律解决”。
换言之,除了正式规则本身和驾驭它们的辩论技巧外,所教的一切都只是政策,而别无其他。随之而来的结论是,在课堂上区别无疑的法律案件和政策导向性案件,这种区别是人为的:每一案件都可以用相反的方式讲授;而具有高度法律技术化的合同法的“性质”,在与其他法律(比如说环境法)的比较中,所形成的课程上的差别也是一个不解之谜。
这些谬误偏向于自由放任的市场经济的有限改革计划,偏向于种族和性别平等的形式上的姿态。这一偏向的产生是因为法学院的教学使等级制度和支配地位的选择——隐含于财产法、合同法、侵权法的规则之中——看起来像是自然生发于法律推理,而不是缘自政治学和经济学。这一偏向在自由放任的法规改革计划被提出时会得到加强,而这种计划,虽有同等的权威性,但在某种程度上更具政策导向性,因而它的根基更弱……
无资格进行其他执业
法学院依据各自在众多法学院中的等级地位,将学生们导入律师等级制的工作中。学生们所面临的毕业后的选择,使他们体验到极大的无助:他们除了受雇于某一传统的律师事务所以外,没有“真正”的其他选择。部分原因在于,法学院的教学人员通过鼓吹关于不同执业特征的神话,从而制造了学生们的这种无助感。他们赞颂那些易为学生接近的工作形式;他们巧妙诋毁或者表示妒忌那些学生们触及不到的工作;他们对学生们不愿选择的工作嗤之以鼻,认为这些工作在伦理和社会方面都是值得怀疑的。
至于现有体系之外的任何形式的工作——比如,为穷人提供法律服务,街区法律执业——他们告诉学生:尽管这种工作在道义上是高尚的,但却无望而乏味,缺乏挑战性,达到符合律师身份的生活标准的可能性微乎其微,或者根本就不存在。这些信息纯属一派胡言,但对那些渴望升迁、惟恐跌分、最恨冒险思想的法律教师而言,又是合情合理的。其实,法律服务执业比为公司提供服务,有更多的智力刺激和要求,甚至案源也更丰富有趣。
在这一职业神话的范畴之外,法学院以更加具体的方式向学生们保证:他们将在现存执业体系中,适应与之相宜的职位。首先,某个给定的法学院所教授的实际内容,将使学生无力应对法学院毕业分配之外的其他任何形式的工作。这表面上看来好像是理性地适应了市场需要,但事实上几乎是毫无必要的。法学院所教授的内容如此之少而又如此无能,以至于像现在这样无法让学生们在律师业以外为多个职业做好准备。不过,其中的原因在于,它们以神秘而荒谬的方式进行技术训练,将绝大部分教学时间用于传授一大堆无法消化的规则。更明智的教育体制,会强调学习法律的方法,而不是规则本身,强调技术,而不是答案。如此,学生的能力可能更加均衡,在其执业中会更加灵活。
第二种使学生变得无能的手段是脱离执业技巧地讲授原理。没有执业技巧的学生一般都夸张地认为,取得这些技术不知有多么困难!律师的神秘之处在于,在法学院学到的“理论”是不重要的,而只有在“真实世界”、“火线战壕”里知道或者学到的能力才是至关重要的。学生在离开法学院后,想不受这方面的训练也不大可能。如果你在此事上有什么选择,那么,不去一个能够提供标准的毕业后教育的地方,而是设想成立自己的律师事务所,这似乎是不切实际的,比不切实际略好一点儿的,是去一个小的、政治性的或者非传统的事务所。法学院应当为这种局面负全部责任。它们可以非常轻易地修改课程,以便任何学生都能在独自工作和为人服务之间做有意义的选择。
第三种使学生变得无能的方式更加微妙。法学院,作为整个教育制度的扩展,它教育学生说,他们脆弱、懒惰、无能、缺乏保障;它还教育学生说,如果他们幸运,并乐于接受依赖,则无论他们的什么事情,大机构都会予以照顾。讨价还价的条款是相对清楚的,机构将设定有限的、可识别的任务,并对他们的表现规定最低限度的要求。学生及其同事,除了完成这些任务而外,没有其他职责。机构对生活中的所有意外也都包揽下来,既在法律之内(来自事务所其他成员的监督和支持;如果你犯了错,事务所有手段也有威望保住你),也在个人生活之内(事务所提供金钱,也提供长期工作保险和一整套美妙的福利,目的是减少灾害的风险)。作为交换,你要放弃任何控制自身工作环境和实际工作内容的权利主张,并且同意以适当的形式对上司必恭必敬,对下属倨傲鄙夷。
通过比较,其他的选择是有风险的。法学院培养你,不是为了让你开一个小的法律买卖,不是为了让你实际评价涉及许多不同行为人的复杂过程的结果,也不是为了让你陶醉于自我创业与个人奋斗所产生的独立自主和道德正直的感觉。它努力说服你相信,你只能在它允许的范围内发挥有限的作用,并强烈建议你,俯首帖耳比独闯江湖更为稳妥。
法律职业的等级制
通过它们的法律教育,学生们开始重新看待自己和法律职业。一定程度上说,这事关知识。学生们发现以前所不知道的关于律师业和关于他们自己的事情,并且,这个过程有一个方向——这是一个丧失的过程,一个封杀可能性的过程。有关职业生活的知识,使你拥有一些不相关的能力,却不允许你运用这些能力。新近发现的自我无能,使学生们无法发挥可以轻易想象的作为大学生的作用。
首先是这样的事实:绝大多数的法律工作,以及几乎所有的法律职业的高层工作,都是在企业之间、企业与消费者和偶然受害者的周旋中,为企业提供还算是重要的服务。其余工作所涉及的绝大部分内容是,以个人损害赔偿的形式,或者以安排中产阶级或上层阶级私生活的形式,努力从企业共同体赚取金钱。直接服务于公众利益的工作很少,而将法律与左派政治行动结合起来的工作少之又少。律师们作为一个群体从事着内在关涉正义的职业工作,或者律师们至少处在阶级斗争的最前线,这样的观念是解决左翼学生的困惑并足以使之进入法学院的因素之一。但事实上,法律职业主要是起着润滑经济车轮的作用。
第二个关键的信息是,这既是艰苦的工作,又是难题的解决(像桥牌一样令人上瘾,而道义上空虚至极),还有一部分是意志的强悍搏斗,其中最重要的就是取胜。这一工作多半没有可见的道德内涵,更谈不上政治内涵。问题不在于它是“邪恶”的,而在于它对社会毫无意义,甚至当你以职业整体而不是以律师个人名义看待它的时候。它正努力帮助人们实现其目标(他们的,而不是你的),运用技巧去挣钱并且赢得尊敬。就是这样。
随着追寻职业的好梦开始淡出,变得显要的问题是律师们以具体的形式屈从于等级制,同时以更抽象的方式放弃他们将工作和政治结合起来的希望。一个人将在律师事务所从事艰苦的工作,解决难题,进行意志的搏斗。
许多学生对律师在社会中的等级作用有着清晰的认识,但却很少意识到律师界本身又是如何分层的。进入法学院或者进入一所一流法学院,似乎将他们像伞兵一样投送到超然于战场的确保优势的地域。他们发现,录取过程中的一些事情有多么谬误,这种过程坚实地确定法学院生存在这样一种层次上:它有自己的模糊性,但在其拒斥的过程中是不含糊的。不过,依然令人震惊的是,你的背景怎样,在哪个法学院以及表现如何,似乎都在极大地影响着你在哪儿找工作,找什么样的工作,以及你可以合理指望在整个职业生涯中有怎样的进境。
律师事务所也和法学院一样是分等级的(有着同样的模糊性和同样的近乎终极性)。在“顶尖儿”事务所工作的律师与下一层级的律师相比,能够挣更多的钱,行使更大的权力,享有更多的特权,这些律师凌驾于所有处在较低直至最低层次的律师之上。顶尖儿事务所有高档的客户,在高级的法院办案,有顶级的办公条件,做更富于“挑战性”的工作,较少受制于各种琐屑的苦辱……
律师事务所的等级制,部分地以美国社会总体的阶级、性别和种族结构为基础。律师有下中产阶级、中产阶级和上中产阶级之分,因为他们主要依阶级标准而形成各种群体,所以律师事务所也有下中级、中级和上中级之分。在一些事务所里,律师们穿着休闲装;在另一些事务所里,律师们穿着三件套的精纺西装;有些事务所的办公室墙上,除了挂着执业证照外,还挂着律师们的游船照片;另一些事务所的办公室里则用律师们的老婆买来的海船模型撑门面。口音分地域,也分阶级;法学院也有高下之分。黑人在任何事务所都很少见,妇女在高级事务所供职的也不多,即使在高级事务所,她们也多半做层次相对较低的工作(信托、房地产,而不是诉讼)。总之,法律世界正是社会的翻版:大多数人都生活在被同类包围的群落之中,严格遵守着他们的仪式,保卫着他们的特权,而又极力否认身份地位的概念与他们的生活有关。
事务所的等级制也部分地是职业等级制。一流事务所的律师们曾经就读的都是较高档次的法学院,取得的分数也比在较低层次事务所工作的律师多,依此类推到底层的律师。在律师界,有可能让自己作为技术上过硬的律师,从而向上调整一两级,或者作为糟糕的律师而被贬斥一两级。
初看起来,两种等级的需求之间似乎一直存在着紧张,因为没有理由相信职业精英们不是偶然地依阶级、性别或种族而分布的。但在该体系中,有众多的努力是为了将这种紧张减小到最低程度,或者完全消除这种紧张。首先,阶级/性别/种族的分类早在职业分类之前就已经控制了人们,并且以这样的一种方式塑造他们:除某些合情合理的例外,他们似乎理所当然取得了他们的职位,其实,他们取得该职位是基于其他原因。你毕业于“顶尖儿”法学院的机会与你的出生身份成正比。
第二,那些依现行职业标准能够取得成功的人知道,必须也让自己经过一个与职业无关的同化过程。法学院既是一个进修学校,也是一个行业学校,在那里,每个人都学着或多或少地依照他拟进入的职业层级的行为标准行事。耶鲁也有下中产阶级出身的孩子,但其学生文化却毫不含糊地是上中产阶级的。波士顿学院也有工人阶级的孩子,但其学生文化所混杂的却是下中产阶级和中产阶级的风格。体系中预先排定的位置与向上趋同的规范相结合,其结果是阶级/性别/种族等级制控制了职业等级制,而不是被它所打破。
律师事务所提供的安全和训练,仅仅是为了在各种形式的深层等级制中换取同党共犯。其中,第一种等级制处在事务所的内部。律师也分三六九等,悬殊的职业等级将律师与秘书分离,又将秘书与勤杂人员区分开来。长幼强弱的次序决定了工作生涯的全部。年轻的律师不能随便否认自己对勤杂人员的等级优势,同样不能随意抛弃对合伙人的尊重和依赖。像对待一位合伙人一样对待一个秘书,或者相反,都是有害无益的,如果不合理地拒绝根据你的职位而给予奖励和犒劳(比如灵活的工作时间和报销账单),那么,任何人都不会高兴的。
第二种等级制存在于司法体系中。法官们在这一等级制中充当自命不凡的角色,从法庭工作人员、律师、诉讼参加人那里索取过分的尊敬。法官们随意带着某种程度的傲慢,怀着有资格专断的感觉,以不断索取尊敬的姿态,对待那些出现在他们面前的人。而事实上,法官们也的确是这样对待这些人的,这就为法律等级制提供了极端恶劣的榜样。
律师们是这样一种行为的同谋:他们期待,甚至享受其体验的纯洁性——被要求的绝对服从的性格,伴以事实上是一决雌雄的游戏联想。除此之外,司法体系,与律师界的等级制以及特定事务所的内部等级制一样,是建立在极端的功能专业化和能力分化的基础之上的。所有这一切都扭曲了正义的理念,使之对于普通人的理解和普通人的实践而言,是一种非个人的、不可接近的东西,同时又是强烈个人化的东西,因为在绝大部分时间里,每件事都有赖于卑劣的独裁者的奇思怪想和任性乖张。
第三种等级制涉及律师和客户的关系。依各事务所在律师界的等级地位,不同事务所的工作是不同的。顶尖儿的事务所与大公司的经营者打交道。
它们所从事的一切都是基于这样一个隐含的交易:律师们接受,甚至热情参与客户自私自利的、不道德的或者竟然是犯罪的行为当中,以换取客户默认他们高得离谱的工作收费,而他们为客户所做的工作基本上是简单的或者心不在焉的,并且由于过分的研究和过多的文墨而使这一工作变得冗长臃肿。在他们被指定的领域内,律师们的行为表现就好像他们掌握了阿波罗神的预言一样。
在等级制的较低层次有着不同的支配模式,主要涉及的内容是,在客户完全有能力自作主张的时候,律师却为了自己的方便或赢利,以适合自我道德和偏好的方式,为客户做决定。就像在公司法中,所有的一切都是为了不让客户得到做决定所需要的知识,同时还要将这种知识神秘化。但在最高层次以下的律师与客户的关系中,也存在着当事各方的社会不平等,律师比客户有更高的社会地位,而这一等级制强化着职业者的地位,又被职业者所强化。(www.daowen.com)
与我们相关的最后一种等级制在于,律师总体上被社会安排于国家精英之列,甚至在有长期反律师传统的国度里也是如此。这在一定程度上简明反映了许多律师起步于上中产阶级这一事实,但也有一小部分原因在于,实际的立法与行政活动中律师的技巧和知识的有用性,还有一小部分原因在于,法律职业,作为一种忠于真实、助民解困的表达,具有真正的重要性和价值。以此为基础,律师们已经成功建立起一座社会威望和物质回报都极为优厚的大厦。在阶级体系的每一层次,律师们都被赋予与其客观品格极不相称的尊敬和权力。在他们的集体活动和个人社会生活中,他们都在利用这种尊敬,并且通过强调他们的所知与所为的神秘性,来强化这种尊敬。
我所描述的法律等级制有三个共有特征:第一,所有关涉的人员在等级制中都自有其角色,而这些角色要求不同的活动和不同的能力。这里有合伙人、同事、秘书和看门人之分;有公司律师、商业诉讼律师、不动产律师、小额个人损害赔偿律师之别;有律师和外行人之界。第二,如果你将每一等级看成是人们从事生产的联合企业,则扮演不同角色的参与人取得不平等的报酬,行使不同程度的权力,既针对生产决定,也针对工作场所的组织和风格。在个人律师事务所这一被高度组织的寡头政治的世界里,这种情况再明显不过了,同样具备这种情况的还有作为一个单位的律师界,以及职业者对于客户和社会整体的等级制关系。
第三,在某一文化框架内运行的每一等级制,都赋予这些活动和能力的差异性以意义,也赋予权力和报酬的不平等性以意义。这一意义在于,整体的安排是基于人们在才干和精力方面的自然差异,这种安排所起的社会作用是将法律给予社会的法律服务的数量和质量最大化,因而有了公正。等级制反映了一种背弃。当事各方通过对他人的尊从或傲慢的行为,通过用自己的话语“解释”发生的一切,来显示他们参与了这一被分享的含义的领域(无论他们是否真的相信这一含义)。“为什么某些事务所年复一年都比其他事务所挣多得多的钱?”“这不足为奇,最好的事务所比次好的事务所收费更高。正因为它们收费高,所以能够雇用最好的法科毕业生,去赚更多的钱。如此等等。”
除了具有上述共同特点(活动和能力的差异性、权力和报酬的不平等性、精英的法律意识形态)以外,各种等级制以一种实用的方式彼此相关。内部等级森严的事务所是各事务所之间等级制的建筑材料,律师界作为一个整体与整个社会形成等级关系。部分的结构再生整体的结构,或者相反,这要视你的看法而定。个人之于事务所,恰如事务所之于律师界,律师界之于社会……
法律教育对律师界等级制的贡献
法律教育与法律等级制的关系是复杂的,因而我认为值得深入到某些细节中去,因为这能使我们洞察等级制一般是如何起作用的。我想以三种不同的方式使人们认识到,法律教育是使律师界等级制恒久不变的一个原因。
(一)类比效应
首先是一种最简单、最微弱的效应,我们可以称之为“类比效应”。法律教育有其非常相似于律师界的内部构造。每个法学院都有教授、副教授、学生和工作人员的设置,大致相当于律师事务所内部的安排。各法学院也自有其阶层,按照它们教什么、如何教、在法律教育领域有多大的权力,以及它们教职员工薪酬的不同而划分。在法律教育的世界里,有一种合法的意识形态,它依据能力、社会效用和公平的自然差异,解释这些层级划分并且赋予它们正当性……
(二)作为一种“输入物”的法律意识形态
在法学院之后,法律教育与法律等级制的第二种关系方式,来自于它作为教育而具有的特殊品格。法律教师不断的任务,不仅在于解释世界如何运作,而且在于构造它理应如何运作的理念。就其现行的运作而言,法律教育与一般教育的相同之处在于它所鼓吹的信息:事情之所以这样,是因为它是最好的或者是接近最好的,它应该是这样。换言之,法律教育体系产生了意识形态。意识形态是法律教育向其他社会体系的“输入物”之一,因为律师界就是社会体系的一部分,它从这一合法的贡献中受益。
我这里所说的,不是法学院讲授的法律执业,而是关于有效的法律规则的一般信息。正如我们上面所看到的,法学院所做的,决不仅是讲授这些规则,它们还讲授为什么它们是一种好东西。这些规则提供了一个框架,社会活动家们在其中创造了我们社会所有的等级制,包括律师界的等级制。如果规则是另一番样子,比如,如果所有的老板们都有法律义务每天用一部分时间自己打字,或者如果秘书们都有法律权利得到作为晋升前提的教育,则等级制也会是另一番样子。法律教育在使有效规则合法化的同时,也使这些规则顺理成章导致的诸多后果合法化,这些后果就是劳动分工、权力和报酬的不平等。通过教导法科学生“规则是千篇一律的”,法律教师还教导学生们有资格在公司法业务中取得6位数的薪水,就像医生和业务经理们有资格取得他们的薪水一样。
在其一般性的意识形态中,法律教育要告诉律师某些特别的事情,也就是,他们所做的不是工匠之所为,而是“法律推理”。法学院说服律师和公众相信,律师所做的不仅是运用我在关于课程的那部分内容里所描述的技巧。法学院要为这种说服承担大部分(尽管不是绝对的)责任。因此,它们还至少部分地为律师力图建立在虚幻基础之上的等级关系承担责任。法律推理的神秘再次强化了所有这些等级制,因为它似乎使进入法学院的人参与那些负载着社会价值的秘密中去。
律师们的实际能力——规则体系、要点确认、案件分析和控辩策略方面的知识——有着真正的社会价值;这些能力不易获得;而一个没有这些能力的人不可能有效执业。但是,这些能力被法律教育的神秘性搞得看上去无法接近和获得。法学院通过将这些能力神秘化,使这些能力似乎有必要被限定在一个小集团内,这一小群体被推定为有超人的天赋。反过来,这也使得在提供法律服务的联合体中进行分工看起来非常必要,其结果是使绝大部分的参与人(秘书、副手、办公室助理、法庭书记官、看门人、法官秘书等)坚决而永远地被排除出最具挑战性且报酬优厚的工作。一旦在“职业”基点上贬低了其他人的价值,则由进入法学院的人专门从事最诱人的工作,既掌握整个局面,又取得绝大部分的收益,就似乎是自然而然的事情了。
(三)有前途的律师群体的等级结构
法律教育对律师界的等级制起作用的第三种方式是构造潜在的律师人口,以便使他们无需做大的改变即可融入现存的律师事务所的等级制中,并且显得自然、有效和公平。为了理解这一点,可以做这样的想象:由于某些古怪的机缘,这个国家所有的律师决定创造一个由大致平等的多家事务所构成的律师界,以取代现存的等级制。即使假定大家异口同声决定这样做,这一计划也将遇到诸多阻碍,包括我们社会其他各种等级制的类比影响,关于现存法律安排以及法律推理性质的思想信息,这些都是学校当前提倡的。
不过,平等的计划还不得不面对这样的事实:法学院的毕业生是作为一个业已按等级制排定座次的群体而进入法律执业的。他们已经有了不同的能力、不同的价值和预期,以及对于法律执业应当是什么这一问题的不同观点。不仅如此,甚至在他们开始之前,他们在许多方面,尽管不是所有方面,就已经是不平等的了。
这一群体的内部结构与律师界的格局大略对应:一些有前途的律师是为精英实务准备的,其他人只能从事平庸的执业。整个群体在绝大部分时间内都相信:他们中的这些不同和不平等,自然而然地产生于个人的特性、品行的优劣,才干、精力的差别。
提示与问题
1.肯尼迪指出:政治价值经常与法律教义的学习相融合。拉尔夫·内德尔描写了这一过程:
学生们被调整,以应对某些问题和要点,他们在形成或者模仿这些问题和要点的过程中,没有任何规则。在延续讲授内容的现状过程中,讲授形式已经至关重要。几十年来,法学院的课程非常忠诚地反映了律师事务所执业的商业需求。[17]
对法律教育的又一批评是说,它依赖以上诉审意见为基础的案例教学法,这些意见主要是那些有足够经济实力进行昂贵上诉的人引发的,而对这些意见的依赖,则使指导带有偏见:
重点放在对上诉法院判决的研习上,这一做法没有考虑审判工作的实际难题,比如,法官和陪审团的偏见,刑事法庭上所做的交易,或者影响各利害关系人(比如各承租人)的政治因素。这与许多法学院一贯坚持的重点相一致,即,重点应放在一个被假定是价值无涉的法律理论方法上。在执业中,这意味着法科学生只能汲取沾染了法人价值观的理论。因此,他们能够解决法人的难题,却不能解决司法体系中的非正义或者由法人利益引起的其他非正义的难题。[18]
如果认真对待这一批评,我们应考虑以何种方式控制或平衡法律教育中的这些政治信息?社会在其中应有何种利益?
2.肯尼迪所指出的学生对精英身份的体验,被暑假实习的经历所强化。在实习期间,律师事务所接纳学生,考察他们的工作,以备录用。理查德·卡兰伯格描述了他的实习经历:
随着在“罗普斯与格雷”(Ropes & Gray)的暑期实习的进展,聚餐和外出应酬越来越多。有“劳动法聚餐”,其间,事务所的律师们讨论如何对付工人的各种需求,包括如何打赢年龄歧视案……有“公司法聚餐”,我从中了解到该事务所的女律师只能做信托和房地产以及健康医疗方面的业务,但不能做公司法方面的业务……还有在芬威(Fenway)举行的“夏夜联谊会”,联谊会上,所里一位律师用一大堆面值20美元的钞票让人们尽情享用食品和饮料……
在这当中,我也做了点儿小小的贡献……我投入大量时间努力帮助“新英格兰爱国者”(New England Patriots)避免了因欺诈行为而本应给予约翰·汉纳(John Hannah)的损害赔偿。我帮助几个富人确信他们的钱将留在他们的家中……我还参与了一个“公益”项目,修改《马萨诸塞州公司法》,使之对各公司更为有利。[19]
3.肯尼迪说人们一般接受这样的想法:等级制表达了每个人的净值,因而他们不仅接受与其他人的不平等关系,而且接受他们在这个不平等体系中的自我定位。你同意吗?
4.法学院在再生职业等级制过程中的作用,进入法学院且最终进入法律职业集团,这一切多年来一直由法学院入学考试进行调停。这一考试要求所有应试人员认同法学院。这一有关法律学习能力的“客观”评价,被认为能对社会差别起到过滤作用,使得进入法律界的人大部分都是精英分子,即,只限于最好的和最聪明的。然而,一些研究认为,这一过程并不能完全摆脱社会偏见:
富兰克林·埃文斯(Franklin Evans)和唐纳德·洛克(Donald Rock)的一项研究分析了8所法学院新生的分数和背景。法学院入学考试不仅区分了富人与穷人,而且还区分了富人与中产阶级。社会经济地位“高”的学生比那些中等背景的学生,法学院入学考试的分数要高40分,而后者又比地位“低”的学生高出约30分。
埃文斯和洛克还发现,分数与应试者某方面的个性有关,也就是他们对考试的焦虑……当社会阶层和焦虑的影响结合起来时,其冲击力是不容忽视的:有严重考试焦虑的低收入者,平均得到505分;只有轻度焦虑的高收入者,平均可得622分。[20]
查尔斯·凯贝尔和罗纳德·皮普金的报告指出:即使学生们的法学院入学考试分数和大学学习成绩以及学生的质量都是差不多的,社会因素仍然依不同的身份影响着学生在各法学院的分配。将7所法学院划分为3个等级:重点法学院、地区法学院和地方法学院。即使在同样的大学毕业背景下,与进入地区法学院和地方法学院相比,女性进入重点法学院的可能性比男性少40%。与进入地区法学院相比,天主教徒进入重点法学院的可能性比新教徒少48%,比犹太教徒少64%。并且,那些来自最高社会经济阶层者进入重点法学院的可能性,比来自其他三个社会群体的学生多40%~60%。换言之,那些来自优秀院校、拥有最高学术资格的大学生,处在通向重点法学院的“内圈跑道”上。然而,一旦跑道因此而狭窄,则优势便属于来自最高社会阶层背景的犹太教或新教中的男性。[21]
上了哪个法学院,对于从事何种法律执业有着重大影响。关于这一点,弗朗西丝·凯恩·泽姆斯和维克托·罗森布卢姆在他们对芝加哥律师执业的研究中发现,芝加哥最大的50多家事务所的律师中,有73%来自仅仅12所全国性法学院——哈佛、耶鲁、哥伦比亚、芝加哥、密歇根、西北、乔治敦、纽约大学、宾夕法尼亚、斯坦福、弗吉尼亚和威斯康星——其中只有两所位于芝加哥。与此形成对照,个体执业者主要来自4所当地的法学院——劳尤拉,伊利特肯特(IIT-Kent),德保罗(DePaul)和约翰·马歇尔(John Marshall)。[22]
5.比较肯尼迪的分析与前章中哈德菲尔德的见解。哈德菲尔德认为,律师靠近法人客户是由于自我经济利益的驱使。肯尼迪则认为,学生们被社会化地认同这样的观念:法人客户提供最有趣的法律要点。这只是一种偶然的巧合吗?在个人利益中,金钱的作用是明显的。金钱与法律要点的复杂性又是什么关系呢?
职业法律教育,如上所示,并不简单地是一种技巧或技术教育;成为一名律师,也不只是简单地成为一名专家。法学院是一个学习新的思维方式并开始进入律师角色的地方。一方面,法学院有学生所熟悉的环境——它也采取过去学术经验的表面形式——书籍、课堂、讲座、分数竞争,等等。但是,正如博西格诺和法律教育批评家们告诉我们的,法学院比这复杂得多。律师思维是这个观念作用领域(ideational realm)——一个构建假设和抽象的事实模式的奇特领域——主要教授的内容,这里也是一个形象和想象的领域。肯尼迪将其描述为教师向学生所做的“世界在如何运转”的解释。
下面的文章扩展了对这种观念作用领域的理解,包括了那些贬损形象的种族和性别特征,并且,这些特征在附着了法律思维技术评价以后,迫使学生们远离这样的群体,并牺牲自己的学术成就感。这种论点在任何时候都可能是有力的,但是,在法律对妇女或少数族群不断开放的时期,它惹起了一种特殊的需求:考虑法学院中法律的社会化。
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