彼得·德恩里科

我们生活在一个对权威的含义和作用的意识不断变化着的时代。法律，经常被视为权威结构的栋梁，越来越多地受到审视，既因为它在维护社会压迫条件过程中的作用，也因为它突破了法律文本主义的狭隘世界观。

从某种意义上说，我们不再相信过去习惯了的法律规则体系。我们开始看穿“法律政府”的帷幕，看到驱动该体系的人们。进而我们逐渐懂得，法律文本主义既可以作为遮掩的面纱，也可以作为观察社会问题的花镜。法律和法律思想通常既是社会纷扰的原因，又是解决它的手段。因此，正如阿迪森·缪勒（Addison Mueller）所指出的：在我们的“自由企业”经济中，“契约自由”是消费者失败的根源。

日渐增长的法律怀疑主义和批判主义，是法律文本主义在我们文化中衰落的部分表现。然而，这种衰落不是一件简单的事情，它被反抗和矛盾所困扰。例如，尽管证据越来越清晰地表明监狱是机能失调、弄巧成拙、驽马恋栈的社会机构，然而，国家强制还是一次又一次地对该机构的受害者采取行动。同样，虽然人们越来越理解犯罪是社会分层的产物，而不是社会在建构自己时所违背的人性的现象，但是，国家仍然不断增加金钱投入，来维持现存的社会结构，阻挠社会变革的力量。

这些矛盾从整体上迫使我们认识到：我们的司法体系仅仅是又一种社会机构，自不免于其他机构身患的病疾，比如官僚政治，它痴迷于自保官位和扩张权力，不把它所应当服务的大众作为人来看待，等等。我们已经彻悟法律不是社会和个人生活中权威的基础，这种彻悟使我们处在法律自身发展史的关键时刻。

……

我们是权威的迷恋者

法律文本主义之下的日常生活在所有方面都弥漫着对权威的信仰，并伴随着对世界的权威描述与对生活的个人体察之间的紧张关系。我们迷恋权威，墨守规则。正如朱迪思·什科拉（Judith Shklar）所指出的，机构和个人对法律文本主义的信奉，形成了一种社会持续状态：“在法律文本主义价值和机构的天平一端，是最高度清晰和精练的表达，即，法院的法律和它们遵守的规则；在天平的另一端，是所有男人和女人的个人道德，他们认为服从那些恰当规定了他们的义务和权利的规则是一种美德。”

任何情况下都存在规则，即使是以什么方式、在什么时候吃、笑、睡、说、摸、动之类的事，或者像我们被指望如何去思想、幻想、梦想，以及思想、幻想、梦想什么之类的事。生活对大多数人而言，似乎是一项服从的规划，是对权威的义务和责任。我们不断努力适合他人的梦想，适合他人对现实的定义。伴随这种努力，作为这种努力的一部分，反过来又使这种努力永久化的，既有将我们的权威加予他人的企图，又有对释放权威的恐惧；既全神贯注于他人之所想，又感觉与他人和世界相隔绝，进而害怕如果我们不对自己进行界定，不为我们的关系贴上标签，不为我们自己及相互之间规定范畴，我们就无法生存。

大卫·库珀（David Cooper）在1971年所写的《家庭的消亡》（The Death of the Family）一书中研究了这一现象：

如果我们希望发现对社会压迫最基本的理解，我们须将其视为一种被集体强化和制度规范了的恐惧，这种恐惧是关于疯狂、关于外部世界和内心世界的相互侵扰、关于“自我”幻象的失去的。法律是形诸文字的恐怖。

在法律文本主义之下，我们不断试图在权威设定的限度内控制我们自己和他人，从未意识到这一实证世界的另外选择，而只是将其作为必须的和无可避免的东西来接受……

……

比如，一个人的“权利”的概念，它对于法律文本主义来说是基本的东西，是取得并维持公众支持法律体系运作最有力的方式之一。

对这一概念的通常理解是，法律站在人民一边来反抗政府的或者其他制度性的非正义。这一非批判性的见解在法学院和整个法律体系内被雕琢粉饰。然而，真实的情况是，一旦我们了解到法律文本主义最关心的是维持其自身的权力体系，我们就会看穿法律仅仅貌似站在人民一边。事实上，法律文本主义在认可公众民权等方面的权利主张时所真正关心的，是保存产生这些主张的基本的政府框架。

民权概念只有在法权体系的语境下才有意义，民权正是为了对抗法权的，因而终结了这种权力体系，也就终结了对民权的需要。但正是在这里我们看到，通过民权法不可能结束压迫。最后，这一分析指出：个人“权利”的概念是一种使人非个人化的技巧。我们被教导要尊重他人的权利，在此过程中我们关注的是一堆抽象的规则和规章，而它们却是法官和其他官员为治理公民的行为而设立的。由于这种关注，我们遗漏了他人是完整的、真正的个人这一现实。一句话，我们最终只知道尊敬法律，不知道尊重他人，这就是法律文本主义的基本目标。

正当程序是适合公平游戏的又一个圣物。法律文本主义宁愿让我们将这一观念作为法律之下自由的关键，作为将公正性与规则性融入法律判决的手段。现实中，正当程序不过是该权力体系的一种企图：确保权利主张与抗辩、自由与苦难都只发生在现存法律领域内，并以其语言加以表述。

每一正当程序所得之判决因而只是对先行存在的法律文本主义迷津的雕饰。人们面对法律权利主张是为了控制社会生活，而法律则做出回应；无论法律如何回应，法律首先关心的还是它自身。就法律文本主义而言，即使是当该控制框架必须曲意逢迎那些受官员统治的民众的要求和需要时，正当程序的基本难题仍然仅在于如何保护官方法律控制的设施。依批判的观点，正当程序是一种基本的吸纳社会变革力量的技巧，这种力量威胁着或者说似乎威胁着官方对社会的控制。

以我自身的实践经验——在城市的黑人区，在印第安人保留地，在中产阶级的社团中——我一次又一次发现，人们能够看透法律和法律过程，而我所受的教育却使我对其视而不见。一旦他们的看法被法律拒斥，就有了对法律过程进行冷嘲热讽的基本理由。不仅如此，我看到甚至当律师赢得了法律文本主义游戏——创制新规则或者证明旧规则——的时候，我们其实并未赢得任何东西，因为法律文本主义所触及的，不是问题的根源，而是问题的表面。

不仅“激进的”法律或法律服务实践会产生这样的洞悉和怀疑，我还发现常规实践岗位上的许多传统律师都清楚意识到，法律并未触及当事人经济上、家庭上和心理上的真正问题。这些律师有时被这种意识深深搅扰，然而，他们甚至仍然不能说清自己的体验。身陷法律文本主义教育的迷津，又被剥夺了任何批判的见解，他们似乎只能听命于法律的例行公事的生活。

……我将法律文本主义看成一种已逝的社会意识形态。虽然在一定时候法律文本主义释放了巨大的有益的社会能量，但它现在却不过是混乱和矛盾的根源。传统法律思想远不能将美国团结为一个有凝聚力的公正社会，它只能滋生分裂，并贴上一个赞同不平等的标签。

法律现实主义的一项遗产

如果关于法律文本主义的反传统见解需要“权威”，那么我们仅需回顾美国历史上法律现实主义在法学上最后一次重整河山的努力。卡尔·卢埃林，现实主义运动中最深刻的思想家和观察家之一，在评论概念的“地位和待遇”时写道：“……范畴和概念一旦形成并进入思想过程，它们就会以没有经验基础的稳定性、现实性和内在价值的面目出现。”在当前的时代，当围绕着我们社会生活的、对核心神话的信仰或者对现实的解释不断崩溃时，超越社会现象的肤浅探究而进入概念的检视就变得特别重要了。法律现实主义运动拓开了法律思想方式的新路，这些思想方式带有非文本主义的甚至是反文本主义的观点。

超越法律文本主义的呼声也来自其他方面。布雷内德·柯里（Brainerd Currie）在论述20世纪50年代早期和中期法律研究的素材时，提出了精当的批评：(www.daowen.com)

变革中的社会秩序问题的解决，并不内涵于过去判决所正式装潢起来的、仅靠逻辑过程所诱发的规则和原则之中。忽视这一事实，就不能进行有效的法律教育。如果是为了把人训练成法律过程有智慧、有效率的参与者，如果法学院是要以自己的研究为法律治理的进步做出贡献，那么，就必须将对于法律的理解和批评局限在历史和权威所设定的范畴之内的形式主义，而每一可获得的知识和判决必须被派上用场。

人文主义的法律研究接受这一质疑，但其背景比柯里所关注的法律过程和法律治理要宽泛。由于这一研究模式以追问和质疑的方式探讨人类社会生活的主题，因而可以自由择取甚至是最激进、最具深远意义、发生在人类意识之中的变动。法律文本主义不断企图通过赋予新意来保存旧的价值，这种企图可以这样被取而代之：循着新意，重新评估法律和社会生活的核心特征。

提示和问题

1.你同意人们对法律已经不再有广泛的迷恋吗？你能找到的现成例证是什么？你能找到的对法律的信仰的例证是什么？

2.不再迷恋或者正在信仰，其根源各是什么？大众媒体在报道法律问题时，是否在这两个方面都有所倾向？

3.大卫·库珀被援引的话是“‘自我’幻象的消失”。在你思考他所说的意思时，考虑下述有关侦探小说与法医学之间关系的评论。

一般承认，侦探小说这种形式是19世纪的发明，与现代警察力量的发展和现代官僚国家的诞生相同步。这一背景，对于廓清侦探小说的发展脉络以及确定它对社会所起的文化作用，是至关重要的。当时的社会越来越被多种潜在的无政府力量有系统地控制起来，发挥这些潜在控制力量的有民主改革、城市扩展、国家膨胀、帝国交战……

颇有意义的是，英美侦探小说出现在后革命环境中，当时的反叛者和罪犯的英雄身份转给了侦探和警察，因为这些叙事一般要涉及对某些罪犯的识别，他们筛选为特别的“他者”，对新的社会秩序感构成一种威胁，并且，他们还必须被视为19世纪这一关键时期民族主义历史叙事的一部分。本尼迪克特·安德森（Benedict Anderson）在《想象的共同体》（Imagined Communities）一书中这样分析了19世纪的民族主义：“现代人是什么样子，国家就是什么样子。”19世纪，虽然新近意识到“正深陷长期的、连续的时间中，其中有着全部的连续性的涵义，但也意识到对这种连续性经验的‘遗忘’，从而造成了对一种‘身份’叙述的需要”。……

这是一种范围更广的从陌生中筛选熟悉的过程，除此之外，在有关主观性的问题上……又发生了另一件事。这件事出现于任何现代民主都会发生的冲突之中。将“民族国家”（nation）理解为“人民”——具有具体而独立意志的个体公民的集合，这种理解在民主时代已经让位于“政权国家”（state）的概念——一套在民族国家之内控制个人冲动的关于秩序和实施的官僚体系。在整个19世纪，这一发展涉及公民个人有关基本现实的观念——从我们所谓“个性”（character）到我们所谓“身份”（identity）——的系统转型。我们可以认为，这两个范畴的人分别代表了革命时期浪漫自治的个人与资本工业和后工业时代政权国家被疏离的、中产阶级的代理人。前者作为“个性”产生和表达了民族国家的浪漫精神；后者作为“身份”被新建立的政权国家所定义和统辖。这种从个性到身份的转型代表了我们所理解的现代人的关键转变……^[3]

4.在进一步思考法律与新的社会规范的关系时，考虑下面的讨论：作为一个洛杉矶人，我亲眼看到这个城市一种叫“锐舞”（rave）的狂野派对的兴衰。1990年夏天以后发生了许多事情。想当初，洛杉矶街角上经常矗立着海报，上面指明不到1英里处某个废弃的仓库，在那里，花上20美元，你就可以进去，并且尽情享用水果、水、桶装扎啤。不错，这些派对是非法的，可我和一些高中同学却感觉精神飞扬，直到午夜前警察赶到，驱散狂欢者，20美元就这么来去匆匆了。1990年，美国锐舞现场装扮最花哨的女孩（candy raver）们还在上初中，光棒诞生之前还只是口哨，胖男孩音乐人（Fatboy Slim）当时还在一个独立流行乐队里混饭吃，而URB杂志还是一粒未播种的种子。现在，绝大多数人不得不驱车数小时去找一个安全的有许可证照的巨大空间，而这个空间越来越多地处在媒体和法律实施者的盯视之下。各地能够重新确认，“狂欢晚会”在我们现场所占核心地位的事件规模越来越小，正是在这样的现场，我们听到和体验了音乐。因为正在形成的代沟和正在增加的伤痛，锐舞在20世纪末的美国处于风雨飘摇之中。但是，我们都能记得是什么把我们聚到这里，而我们又为什么总要回来。这里从全国择取了一些音乐人、发起人和锐舞者，让我们听听他们对锐舞的体验和对锐舞未来的预测。

你们认为美国的警察会对锐舞组织者更友好吗？又是怎样的友好方式？

AK^[4]：不会，在警察对锐舞已经有了成见的情况下，我认为组织一次“锐舞”将会越来越难。他们可能决定做些让步，允许举办锐舞，但会加以严格控制。

SC^[5]：警察更友好的唯一可能就是，发起人更加严格，而人们更加为自己的行为负责。

Donnie^[6]：是的，我们已经渗透到锐舞现场，与许多发起人紧密配合。我的意思是，我认为锐舞和警察是可以联手的，甚至可以完美地联姻。

WH^[7]：是的，只要钱足够多，又用得好。进一步审查整个摇滚故事的每一个细节，努力让这个必将衰落的艺术形式存活下来。为了让法律轻松，城市要受益，而不仅是发起人。这是一个简单的大众政治。

JK^[8]：对，随着锐舞变得越来越合法，我想警察也会相应变得更“友好”，因为让他们发怒的不合法的东西越来越少了。

CE^[9]：我认为随着老警察的退休，新的执法形式将会出现。年轻的警察了解试验活动（experimental activities）。我去的一些锐舞现场邀请了警察，但他们不知道自己有什么好干的，他们只是看到年轻人在跳舞和开心。绝大多数锐舞现场被关闭的唯一理由是防火，比如他们发现最多容纳400人的地方竟然挤进了1千人，这是他们“为我们着想”。这是发起人的错。锐舞近来更像一场音乐会，这意味着更合法。锐舞者自己做起了保安，他们进进出出地检查，一旦闲暇下来，也去舞一会儿。现场组织得越好，执法就越少。如果你还想着像以前那样，冲进教堂或者仓库，这种事不会有了。我们现在不再做罪犯了，不是吗？

BA^[10]：我看到的警察更宽容了，但不是更友好。某种程度上说，当发起人与锐舞共同体强大到可以提出法律问题，得到律师的帮助，主张锐舞组织者及其共同体不受歧视的权利，就会发生改变。作为一个发起人，我知道与城市管理者和当地警察打交道有多难，他们转变态度的唯一途径是强迫他们转变。

KA^[11]：由于锐舞的运作方式问题，我认为警察在近期内不可能对组织者友好起来。无论发起人是什么感觉，吸毒文化在锐舞中扎根太深了。显然已经有了这样的成见：锐舞者=吸毒者。警察对这种氛围从来都是不友好的。还有另一种成见：人们认为凡是深夜进行的活动都必然与某种邪恶有关。不幸的是，我们看到了太多纯粹滥用毒品的例子。有些人竟然在混乱中跑到警察面前要毒品。就是这种不负责任的行为导致了舞会被禁止。适中的、负责任的毒品使用也许还会继续，就像许多音乐会上那样，但决不是像这个样子。

SK^[12]：不，我认为发起人开始都向当地警方信誓旦旦地胡吹一通，结果通常却是不法和失控。我去的舞会现场都是人满为患的，人声乐声震耳欲聋，公开地酗酒和吸毒。发起人需要诚实，否则，锐舞者、警察或者任何人最终都会被欺骗。

Brian^[13]：我想这一切最终会被接受，就像摇滚表演一样最终轻易地取胜，但的确不大可能轻易地开始。^[14]

1963年在阿拉巴马州伯明翰市举行的复活节民权示威游行是著名的挑战法律实施的例子。马丁·路德·金等牧师计划通过示威游行反对种族隔离法，抗议法律上的种族歧视。伯明翰市从州法院获得了一项禁止令，试图阻止示威游行，但牧师们决意继续其计划，实施其民权抗议活动。伯明翰市的回应是逮捕游行示威者。案件最终到达美国最高法院。最高法院同意牧师们所说的伯明翰市的行动“无疑提出了实质的宪法问题”（Walker v.Birmingham， 87 S.Ct.1824 ［1967］），但最后的裁定却不利于游行示威者，理由是：在法院推翻它以前，一项违宪的禁止令也必须被遵守。