法律反映但无论如何都不决定一个社会的道德价值……社会越好,法律越少。在天堂里,将不会有法律,雄狮将与羔羊同卧……社会越糟,法律越多。在地狱里,将只有法律,而且正当程序会小心翼翼地被遵循。
——格兰特·吉尔莫:“时代的焦虑”,《耶鲁法律杂志》,1975年[1]
法律实施的法理,以这样的思想为预设前提:如果没有以强制为后盾的规则,社会将变得混乱无序。然而,这一理论面临的问题是:规则并不是脱离社会而存在的。规则创造是一种社会过程。人们创造规则是为了实现政治、经济、道德和其他社会目的。在这个意义上,法律在社会之前并不存在。法律和社会是共存的,并且是相互交织的。
这一理论难题,在社会对规则或法律目的认识不一时,以一种实践的方式彰显出来。在关于法律的问题上产生社会分歧的时候,法律实施显然大受质疑。比如,如果法律规则服务于或者看上去服务于部分人的利益,并以其他人的利益为代价,或者如果规则被认为过时或者有压迫性,或者如果牵涉了相互冲突的道德观点,那么,就会出现与法律实施的紧张与对峙。
涉及法律实施的规则是多种多样的,从地方政府制定的交通法规,到宪法阐明的民权。这种规则的多样性带来了法律实施中的另一种难题:规则本身相互冲突的可能性。一旦法律规则相互不合——矛盾、分歧、重叠,等等,运用强制去维持它们,就是颇受质疑的。
本章中的阅读材料探讨了法律实施中的难题,其中有关于法律规则社会目的的冲突,也有关于什么是社会“公理”的冲突。对于民权的关注,提出了作为高级规则的宪法与作为普通规则的刑法、财产法之间冲突的特殊难题。(www.daowen.com)
彼得·德恩里科(Peter d’Errico)检视了“法律文本主义”(legalism)哲学,并且提问法律实施是否总与社会步调不一,因为社会变革总比任何法律规则体系迅速而灵活。
马丁·路德·金(Martin Luther King, Jr.)提出的问题是:如果离开了基本人权,法律还能是正确的吗?他主张,对抗法律实施,可能是实施一个更高级的法所必须的。
温迪·麦克埃若(Wendy McElroy)研究了妇女权利与反色情法之间的关系,主张女权主义与色情是法律实施体系中的“同路人”,这种法律实施的目的就是在人群中依照性别区别对待。他的论点展示了妇女权利和法律实施中的矛盾,以及各种妇女权利观点之间的冲突,让我们能够多层面地思考法律实施中社会冲突的复杂性。
本章中的阅读材料为有关法律如何实施的讨论提供了门路。法律实施就是运用强制,迫使人们服从规则。法律实施还陷入了从政治、社会、学术、道德和经济等方面对规则本身的形态和内容进行的讨论。
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