女权主义及种族观点

我本人从未发现女权主义究竟是什么，我只知道，一当我表达自己不同于逆来顺受的可怜虫们的情感时，人们便叫我女权主义者。

——丽贝卡·韦斯特(Rebecca West)，《号角》(The Clarion)，1913年

取悦的欲望不应操控对真理的渴望。

——朱迪思·巴尔(Judith Baer)，1999年

反女权主义是厌女症的直接表露，它是为仇视女性的行为进行的政治辩护。

——安德里亚·德沃金(Andrea Dworkin)，1983年

如果你跟随我，

真正的幸福将伴随你。

——《真正的幸福》(True True Happiness)，流行歌曲，1959年

在通往平等的未来征途上，无论遇到怎样的新的险阻，杜撰怎样的新的神话，施加怎样的刑罚，放弃怎样的机会，强加怎样的卑贱，没有人能够剥夺美国妇女事业的正义性。

——苏珊·法卢蒂(Susan Faludi)，《反作用力》(Backlash)，1991年

女权主义者对法律的批判是什么样子，这一点并不总是十分清楚的——就像人们对于一个相对较新的领域所指望的那样，在那里没有完全统一的理论。而且，批判的深度也是不清楚的，女权主义者是否像前面一章所研讨的无政府主义的倾向一样，发现法律有根基上的内在而无可挽回的缺陷——人类历史上一个巨大错误——或者相信其中有些东西经过批判后可以通过法治加以改良。非常清楚的是，女权主义正活跃在法律圈里以及其他地方，并且有丰富而高水准的著述，质疑理论和实践中的法律的每个方面。

在本书前面的诸章节里，我们已经感觉到了法律秩序中的性别偏见。在法学著述中，包括带左倾观点的著述，到处充斥着雄性的形式——他这样做，男人那样做，不一而足。这些形式昭示着，女性不仅被视为一个经济地位较低的阶级或者在身份和权力阶层中处在较低的地位，而且，直到相对较近的时期，女性在思想中根本没有位置。有色人种的女性在法律史上更是无足轻重，事实上，直到美国内战爆发前，她们绝大多数还是奴隶。

本书第一章有关配偶虐待的案例让当代的读者想到了男人造法，男性法律人通过贬低整个规则体系及其运作的合法性，在意图使女性沦为财产的法律规则框架内，保守而不是激进地履行着自己的职责。只要想一想“北卡罗来纳州诉布莱克案”，代表州的控方律师不是径直挑战任何情况下的丈夫虐待妻子的权利，而是主张，既然这一对夫妻正在分居，他们便是法律上平等的陌生人（这样，就不必直面法律规则赋予丈夫责打妻子“权利”的正当性了）。不仅如此，犯罪的标准总是以虐待者的标准为基础——他的心态是什么——而不是以被虐待者的标准为基础；在强奸案中，这种扭曲依然泛滥，即根据强奸者的心态而不是根据被害人的心态来确定犯罪。

依普通法，有一些适用于女性的特殊法律规则，推定丈夫在场时妻子不能形成犯罪意图。但是，这一“减免情节”蕴涵这样的预设：推定她在其丈夫的统治与控制之下，因而也就不能对任何事形成意图。妻子在这种情况下不能成为一个罪犯，因为她是一个非人——没有刑罚，但也没有人性。

有关的普通法是这样理解的：婚后夫妻二人融为一体，不再是具有分离的法律地位的两个独立的个人。许多评论者认为，婚姻使妻子成为丈夫的一部分。（第五章中有1858年的“桑顿夫妇诉萨福克加工公司案”，我们看到，婚后的凯瑟琳·卡辛迪没有独立的起诉资格，是她的丈夫以他的身份提起了基于她的雇佣合同的诉讼！）

关于配偶虐待及其相关的准则，令读者尤其不安的是，除了认识到法律概念中渗透了性别因素以外，还知道官方的标准表面上为被殴女性提供了更多的保护，但实际上，警察和法庭可以不保护她们。即使没有正式被授权这么做，但警察有时还是振振有词：“那位丈夫或男友喝醉了吗？他已经造成或者很可能造成严重的伤害吗？当被虐待的女性说现在一切都好起来了，是否可信？”基于特别(ad hoc)评断，警察可能确定，争吵将会平息，将被淡忘，结论是国家最好不予介入。因此，警察和法庭的介入标准，可能比人们认为的更加相似于百年以前。

家庭作为一个不可侵犯的私地圣所——就配偶虐待而论，意味着一个男人统治的圣地——时至今日可能仍然是持久的假设。例如，当人们听说马萨诸塞州各个法院为约束丈夫或男友，仅在1992年头9个月就发出了4万5千道管束令时（除了整体上赞同更积极的司法介入而外），下面这些想法会闪过脑海：（1）有大量的针对女性的暴力；（2）无论怎样宣称刑法或婚姻家庭法是“社会控制机制”，案件数字显示，在控制或减少家庭暴力方面，法律的威慑作用微乎其微。暴力行径的蔓延和历来的严重虐待伤害数字，使法庭的管束令相形见绌了。

在关于价值问题的第三章中，有一段文字是帕特丽夏·威廉斯评论自己作为一名黑人女性在哈佛法学院的经历。她感觉自己是一个没有生命的被人们彬彬有礼绕开的障碍物。她失去了自我的存在和声音。她周围的男生似乎都是羽翼丰满的学生，他们有自己的存在、活动和声音。她感觉到，对于法学院培养一个女人，尤其是一个黑人女性，人们的不满情绪有多么广泛？

她的体验是常见的。20世纪80年代中期，女性们所描写的耶鲁法学院，存在四个层次的“情感疏离”：“与她们自己，与法学院的社会，与教室，与法律教育的内容。”^[1]她们的应对是展开多种策略，潜移默化地将她们的方式灌输到学院的想象之中。从她们的描述中无法确定，注视法律的深渊是否将导致法律的深渊进一步威胁她们本身。她们如果不涉入，就无法使自己获得力量；而涉入又可能将她们变成最初并不想成为的样子。回忆一下第三章中奎斯莱德的故事，他在学习巫术并成为巫医的一员之后，竟放弃了他以前对巫术功效的怀疑。

耶鲁法学院中女性所面临的选择，与凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon)在她论述女权主义与国家关系的《对于女权主义者国家理论的态度》一书中讨论的执业律师所面临的选择是相同的。通过一种冷嘲热讽的手法，当代的女权主义拥护者发现，他们所面临的两难选择与北卡罗来纳州配偶虐待的反对者是相同的。那些律师们大有被撕成两半的感觉，一方面是难于达到的激进挑战，另一方面是为了赢得一个案件而置基本的权利主张于不顾，转而依赖不公正的制度所认可的理由。(www.daowen.com)

女权主义者律师是应当激进地攻击一个男性观念——关于现实、平等以及何时实现平等、关于“妇女地位”等——占统治地位的法律制度，还是应当在制度的范围内争得利益？因为他们分析，这个制度的缺陷极为重大，绝大多数“法律上的”胜利都不足以弥补。或者，是否有第三条道路可走？即运用像平等原则这样的法律原则，但其运用方式不应变小胜为大败。

麦金农认识到问题之所在并做了选择：

国家在某种程度上是男人利益的自治或者是他们的完整表达吗？国家的形式、动力、与社会的关系以及特定的政策体现和服务于男人的利益吗？国家是建立在女性的服从基础上吗？果真如此，男性的权力又是如何成为国家权力的？国家的权力建立在那些无权者身上，这能够使这样一个国家为那些无权者的利益服务吗？国家与社会的另一种关系——像社会主义可能存在的那样——会使情况有所改观吗？如果不会，则雄性气质是这样的国家所固有的，抑或国家的、统治的某些其他形式是可分辨、可想象的吗？在这些问题的答案尚不具备时，女权主义困惑于这两者之间而不能自拔：是在每次企图为女性提出权利主张时给予国家更多的权力，还是将不受制约的权力留给男人执掌的社会。假定女性同意这种政治统治，就像假定女性同意性行为一样不受干扰、泰然自若。^[2]

麦金农的回答是，法律的象征性如此之强，以至于不可被女权主义者忽视：

法律是特殊的力量源泉与合法性的标签，是暴力的栖息地和遮羞布。暴力巩固了合法性，而合法性又掩饰了暴力。当这样一种制度中的生活变成法律时，转型既是形式的，又是实体的。它重新进入了带有权力烙印的生活。^[3]

随着觉悟的提高，女权主义律师开始去实践而不再仅仅等待一场革命，但他们的工作将一直处于疑难的边缘，其原因正如麦金农所述是在一个使其自身合法化的制度里论争，目前最关键的是，该制度仍然是男性的。

在该制度中，被强迫接受的案件是那些性别因素不能忽略，又不能用男性语汇加以定义者——例如：“不平等的报酬、被分配做不体面的工作、卑贱的体格特征、……强奸、家庭暴力、性虐待……以及制度性的性骚扰。”^[4]这些领域所产生的问题是该制度用历史上占优势地位的男性语汇所无法回答的；这些案件，尽管表面上是“传统的”，但它们能够通过法律范畴的语汇谈论，与此同时，它们又有着剧变的潜在动力。这些案件一向被比作一系列实验室里依照科学样本所做的试验，但其结论却否定了该科学样本。

前述问题反映了马克思主义者与无政府主义者一直以来的矛盾冲突。他们争论的问题是：无权者是否应当在国家和法律之中寻求更有权势的地位和作用，或者行动主义是否应当被导向其他的目标，例如，建立非国家网络，以便直接行动和控制。国家和法律是像克鲁泡特金所主张的那样有内在缺陷，以至于即使将权力从恶者转到善者手中也无济于事吗？无政府主义者一贯主张，恶来自于权力，尽管意图是善良的，国家一边“给予”，一边“剥夺”，从而无可避免地改变这样的价值观，即，夺取国家被认为是必须的。

麦金农不断谴责不以责任为基础的等级制，在这一点上，她极为接近无政府主义的立场。但是，即使女性们有了更多的机会接近这个有缺陷的制度，也不能保证完全的乐观主义，这似乎只是迈向更大变革的不可或缺的第一步。

就国家适当作用问题的这些分歧——果真存在这些分歧的话——在女权主义文学之内外都尚未化解。如果假定国家最终被女性而不是男性所统治，那么，潜在的矛盾冲突便浮现出来。如果权力意味着一切，则我们记起了无政府主义者蒲鲁东对马克思说过的话：新的教条和武断能够毁灭我们夺取国家的目的——消灭专制和独裁。另一方面，关于变革的自由主义理论走得还不够远，它仅仅是调整了压迫的规则结构及其管理运作。

目前，我们依然恪守艾伯特·加缪的观点：在现代社会，“权力搞定一切”。因权力对心灵的腐蚀作用而不情愿攫取权力的那些女性，也正确认识到争取更多权力的必要性。简单地退出竞争等于默认男性的权力、男性的国家、男性的法律秩序以及以男性为基础的等级制度的合法性。自由主义的改革，或者在国家之中占有更多的权力，尽管从长远看是不足的，却可能是唯一实际的选择，另一种选择就是服从。

本章介绍了女权主义者关于法律和法律秩序的一些观点，虽不能号称囊括了美国妇女的体验，但这些体验已经促进了包括法律在内的所有研究领域中高质量的女权主义文学的丰富和发展。如上所述，女性的体验从不是单一的，因而对于女权主义法律观点的研究，不会生成某种所有男人和女人都无条件接受的大一统的理论。

我们已经承认存在着许多差异，我们还认识到存在着一种被分享的共性，它刺激了法律生活中性别理论的研究和应用。女性就是女性，她们作为女性所体验到的法律教育和制定、实施的法律，为探究研讨提供了一个有机的原则。诠释女性与法律秩序——过去的和当代的——关系的法学是女权主义法学，并且，这种法学在正式的法律领域内外都推进了社会公正。

有关的法理学争论是开放而激烈的。有时，人们对于女性不断要求更多的正义产生了反感，就像下文“均等就业机会委员会诉希尔斯雄獐公司案”所反映的，他们运用争论中这样或那样的线索作为反对女性的武器。在苏珊·法卢蒂的畅销书《反作用力》里，可以找到对女性运用以及滥用女权主义学术观点的阐释。在“希尔斯案”中，对于女性天性和教养的某些方面的公开阐释，为希尔斯公司的代理律师提供了口实，声称女性对于委托销售大宗商品的高薪工作不“感兴趣”。依照法庭的意见，某些工作少有女性从事，与其归咎于希尔斯公司的歧视行为，不如说源于女性的个人偏好。

法卢蒂发现，女权主义者与非女权主义者之间的争论加大了不利于女性的反作用力，因为正在进行的争论对话中的某个方面可能被精心筛选出来以支持对于女性的压迫。不言而喻，如此滥用学术是与女权主义研究的总体目标背道而驰的，但是，这种有选择的援用是政治法律生活的一个事实。它与本书第一章所剖析的对于先例的有选择的运用不无相似之处。

女性改善就业机会的努力，因“保护”一词被赋予了新的含义而大打折扣。为男女工作者提供安全的工作环境，使他们免受致命的伤害，这种要求表面上似乎是值得称道的，但我们在“约翰逊控股公司案”(Johnson Controls)中发现，出于保护目的的岗位限制实际上导致了对女性的歧视。美国最高法院指出：雇主不能以胎儿保护为借口而歧视性地将女性排除于某些工作岗位之外。

不同民族、种族和宗教信仰的女性可能有着自己独特的体验和政治法律日程，这一点不应被漫不经心地置之一旁。本章的阅读材料包括：黑人女性在法庭上挑战种族和性别歧视，并从黑人女性的角度来评价这些案件和女权主义法理学。正像马克思主义者与无政府主义者对于法律和女权主义的分析不可能完全吻合一样，种族和阶级也使得女权主义学者的言论复杂化。

面对学术观点“为敌所用”的压力和紧张局面，女权主义者的冲动是试图反省自己或者致力于以相同的学术声音形成“统一战线”，对付那些反对改善各种背景和种族女性生活境遇的集团。幸运的是，这种像一个政党而不是像一群学者和思想者那样去采取行动的企图，或者遇到了抵制，或者无法付诸实施。结果是，现代法学中最有创造力的分支，尽管观点纷呈，其强劲声势也只不过是改善我们所制定、研究、实践和适用的法律而已。

在近代史上最令女权主义者愤怒的，莫过于“均等就业机会委员会诉希尔斯雄獐公司案”。女权主义者对本案最初的批评是，里根政府整体上缺乏热情，怠于追究任何冲击雇主特权的案件，包括那些依《民权法案》(Civil Rights Act)属于颇具争议的性别歧视案件。第二种批评是针对法院回避“均等就业机会委员会”整理的、希尔斯公司在雇佣和升职加薪方面歧视女性的触目惊心的数字。初审法院和上诉法院都结论性地认为：关于希尔斯公司在雇佣和升职加薪方面有所歧视的数据资料是不相关的，鉴于女性少有从事高薪委托销售工作，这一现象与希尔斯公司没有任何关系。还有，法庭更加看重的是希尔斯公司的经理们提供的传闻证据，而不是“均等就业机会委员会”的数据资料，法庭通过这种手段来使自己免于直接裁决：尽管公司希望女性被吸引到直接的委托销售岗位上来，但女性却没有爽快地接受这类工作。

在下面的选文里我们聚焦的问题是，法庭给女性的兴趣——因天性或教养形成的——所下的定义，以及女性因这些兴趣而选择或不选择的工作类型。在委托销售工作的雇佣和升职加薪过程中，如果希尔斯公司的歧视行为被确认，那么该公司应负法律上的责任；如果女性出于天性和教养的原因而选择回避委托销售工作，那么希尔斯公司将是无辜的——正像法庭所最终裁决的那样。