（一） 立案和审查程序

2013年9月13日，商务部收到微软收购诺基亚设备和服务业务案的经营者集中反垄断申报。经审核，商务部认为该申报文件、资料不完备，要求申报方予以补充。10月10日，商务部确认经补充的申报文件、资料符合 《反垄断法》 第23条的要求，对该项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。11月8日，商务部决定对此项经营者集中实施进一步审查。经进一步审查，商务部认为此项经营者集中对中国智能手机市场可能具有排除、限制竞争效果。2014年2月8日，经申报方同意，商务部决定延长进一步审查期限，截止时间为2014年4月8日。

（二） 案件基本情况

2013年9月2日，微软国际控股有限公司 （Microsoft International Holdings B.V.，微软全资子公司） 与诺基亚签署 《股票及资产购买协议》 （以下简称协议）。根据协议，微软将收购诺基亚所有的设备和服务业务，诺基亚保留其所有通信及智能手机相关发明专利。微软将支付诺基亚54.4亿欧元对价 （约合458.62亿人民币），其中37.9亿欧元用于购买诺基亚所有的设备和服务业务，16.5亿欧元用于支付专利协议和未来期权。

（三） 相关市场

1.相关商品市场

微软和诺基亚在多个市场存在纵向关联。就本案而言，微软生产和供应Surface系列平板电脑；开发和许可移动智能终端操作系统，包括智能手机操作系统Windows Phone、平板电脑操作系统Windows RT 和Windows 8；开发和许可与移动智能终端相关的技术专利。诺基亚生产并销售功能手机和智能手机，并拥有大量2G、3G和4G无线通信技术专利。根据集中所涉业务，反垄断审查重点考察了智能手机市场、移动智能终端操作系统市场、与移动智能终端相关的专利许可市场。

（1） 智能手机市场。移动智能终端是指具备个人电脑级的处理能力、高速接入能力和丰富的人机交互界面的智能终端，可进一步细分为智能手机和平板电脑。市场调查显示，智能手机和平板电脑的需求替代性不足以将二者划为同一相关市场。智能手机提供打电话等平板电脑不具备的重要功能，平板电脑由于屏幕大，在长时间视频、阅读、商务应用等用途上比智能手机更为合适。未来，随着科学技术发展，两者之间的差异可能会消除，但就目前市场调查结果看，智能手机与平板电脑不属于同一个相关产品市场。此外，智能手机拥有独立处理器，能够让用户下载、安装应用软件，在功能上区别于传统功能手机，且二者在价格上有明显区别。智能手机与功能手机不属于同一产品市场。目前情况下，智能手机市场可视为独立的产品市场进行分析。

（2） 移动智能终端操作系统。移动智能终端操作系统是一种用来管理移动智能终端的硬件和软件资源的程序，是移动智能终端的 “大脑”，用户依此才能使用该移动智能终端并在其上运行应用程序软件。操作系统是移动智能终端的核心软件。市场调查显示，由于智能手机和平板电脑拥有相似的操作系统功能要求，很多移动智能终端操作系统如安卓和IOS能同时在智能手机和平板电脑上运行，智能手机操作系统和平板电脑操作系统之间具有很强替代性，市场调查表明，移动智能终端操作系统可视为独立的产品市场进行分析。

（3） 移动智能终端相关专利许可市场。

一是通信技术标准必要专利 （Standard Essential Patent，SEP） 许可。

诺基亚在通信技术领域持有数千种标准必要专利。所谓标准是指，由标准制定组织 （SSOs） 或联盟协商一致制定并公布，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。技术标准是在生产活动中为达到标准而必须实施的技术。技术标准的确立与实施保证了产品或服务的互换性、兼容性和通用性。专利权，作为一种法定的垄断权，赋予权利人就特定专利技术排他性使用的独占性权利。技术标准与专利相结合，形成了标准必要专利，即实施某项技术标准所需的专利。

通信技术标准必要专利是实现移动设备通信功能所需要实施的标准必要专利。现行主要通信标准包括2 G、3 G、4 G。2 G 标准包括GSM 和CDMA 标准。GSM标准由欧洲电信标准化协会 （ETSI） 主持制定，CDMA标准由美国电信工业协会 （TIA） 主持制定。中国移动、中国联通运营GSM网络，中国电信运行 CDMA 网络。3 G 标准包括 WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA 标准。其中，WCDMA、TD-SCDMA标准由3 GPP （ETSI创立的第三代合作伙伴计划） 制定并发布。CDMA2000标准由3 GPP2 （TIA创立的第三代合作伙伴计划2） 制定并发布。中国联通、中国电信、中国移动分别适用 WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA标准。4 G标准主要是指LTE标准，由3 GPP制定并发布，在欧洲、美国、中国使用。

通信技术标准必要专利众多，往往由专利持有人进行一揽子许可，而且为满足消费者需求，智能手机往往需要同时具备2G、3G或4G的标准。从需求替代角度看，通信技术标准必要专利存在根据不同标准进一步细分的可能，但就本案而言，是否细分并不影响反垄断审查结论。本案反垄断审查对通信技术标准必要专利的许可市场进行了整体考察。

二是微软安卓项目许可。

移动智能终端除通信技术专利外，还需要大量与实现其 “智能” 功能相关的专利，包括智能手机操作系统相关专利、应用专利、网络技术专利等。安卓是由谷歌开发的智能手机操作系统，该系统提供给由谷歌领导的开放手机联盟成员使用。安卓是目前市场上主流的智能手机操作系统，其中含有微软的技术专利。装有安卓操作系统的智能手机被称为安卓手机，微软针对安卓手机进行的技术项目许可 （微软安卓项目许可），包括了微软与智能手机相关的多项技术专利，主要涵盖三个部分：安卓操作系统各层级使用的微软技术专利；ex-FAT、RDP、EAS等技术专利；以及与WiFi、3 G/4 G有关的技术专利。这些技术专利绝大部分是非标准必要专利 （NonStandard Essential Pa-tents，Non-SEPs）。

非标准必要专利不是由标准制定组织 （SSO） 或联盟制定的正式技术标准，这些专利往往能够为产品带来增值，其商业重要性各异。非标准必要专利为公司积极竞争创造了空间，基于非标准必要专利而获得的市场优势是企业创新的强大推手。一般而言，非标准必要专利不构成重要的市场进入障碍，但是也存在着非标准必要专利成为某项产品或服务在技术上或商业上不可或缺的部分的情形，当市场上不具备可获得的有效替代技术或解决方案时，非标准必要专利也可能构成专利持有人封锁竞争者和从事滥用行为的基础。

实现每项功能的专利族可构成独立的相关产品市场，但考虑到实践中的打包许可模式，本案重点考察了微软作为整体的安卓项目许可。同时对第三方提出质疑的微软的26族可能引发竞争担忧的与移动智能终端相关的非标准必要专利进行了重点考察。

2.相关地域市场

从地域上看，尽管智能手机、移动智能终端操作系统、移动智能终端专利许可具备一定的全球性，进口限制、运输成本和技术要求不构成重大制约因素。但目前中国国内市场上销售的智能手机主要产自中国境内，面向中国消费者，使用的操作系统及应用软件也主要是中文版本和针对中国用户开发的。特别是，考虑到中国智能手机市场、移动智能终端操作系统市场以及移动智能终端相关专利许可市场的特殊性，相关地域市场重点考察集中对中国市场的影响。

（四） 竞争分析

1.微软的移动智能终端操作系统与诺基亚的智能手机之间的纵向关联难以排除、限制竞争

微软拥有移动智能终端操作系统Windows Phone、Windows RT 和Windows 8。经查，2012年，微软的移动智能终端操作系统全球及中国市场份额分别为2.42%和1.2%，诺基亚智能手机全球和中国市场份额分别为 4.85%和3.7%。双方在各自市场均有众多竞争者。移动智能终端操作系统市场上的主要产品有：谷歌公司开发的安卓、苹果公司开发的iOS 以及微软上述系统。安卓操作系统全球及中国市场份额分别为74%和72%（其中安卓智能手机操作系统超过80%），苹果iOS全球及中国市场份额分别为19%和26%，均高于微软。移动智能终端操作系统之间的竞争不仅取决于操作系统本身，而且还取决于基于该种操作系统而开发的应用软件的数量、质量和使用者的评价等。市场调查显示，安卓和iOS应用商店中的应用程序数量是微软移动智能终端操作系统应用程序数量的4 倍，且拥有较高的客户忠诚度。此外，微软的移动智能终端操作系统与其它操作系统相比也不具有任何特殊技术优势，难以凭借技术性能或特点在短时间内取代安卓和iOS。

综上，微软与诺基亚在上游移动智能终端操作系统市场和下游智能手机市场均不具有市场支配地位。微软难以通过拒绝授权或提高移动智能操作系统许可费或歧视性许可进行智能手机操作系统封锁。微软也难以凭借诺基亚品牌智能手机对上游操作系统开发商进行用户封锁。

2.微软可能会凭借其安卓项目许可排除、限制中国智能手机市场竞争

（1） 微软在上游专利许可市场的地位和控制力。市场调查显示，安卓手机占中国移动智能手机市场超过80%的市场份额。考虑到安卓操作系统的市场认可度及其开源、免费的特点，中国市场上的移动智能手机制造商对安卓操作系统具有高度依赖性。安卓手机使用的技术包含有微软的标准必要专利和非标准必要专利，微软将这些专利打包作为安卓项目许可。微软主张，该项目涵盖的标准必要专利包括802.11 WiFi、H.264 视频解码、与3 G/4 G/LTE相关的标准必要专利等，非标准必要专利约200族，其中包括第三方提出的、可能会引发竞争关注的26族非标准必要专利。

反垄断审查表明，微软安卓项目许可中的专利 （包括标准必要专利和非标准必要专利） 是实现安卓操作系统和安卓手机重要功能 “必要的” 技术组成部分，对于生产和制造安卓手机不可或缺。中国市场上的绝大部分安卓手机制造商，出于自身的技术限制，难以通过技术设计避免使用，也难以通过商业上可行的技术方案予以替代。微软具备通过其安卓项目许可限制下游智能手机市场竞争的能力。

（2） 微软有动机在下游智能手机市场排除、限制竞争。本项集中交易前，微软不生产智能手机。集中完成后，微软进入移动终端制造领域，实现操作系统和智能手机生产的一体化整合。总体看，此前微软为推广其移动智能终端操作系统而对智能手机制造商的依赖程度降低。为使微软的移动终端获得相对有利的市场地位，微软有动机通过提高其他智能终端制造商的专利使用费来提高竞争对手成本。反垄断审查认为，微软有可能会在集中后凭借智能手机相关专利排除、限制智能手机市场竞争。

（3） 潜在被许可人不具备有效抗衡能力。专利交叉许可是智能手机行业里限制占有优势地位的专利持有人滥用专利权的重要方式。专利交叉许可是指，互有所需的两个专利持有人将各自拥有的专利技术互相提供使用。若双方权利对等，一般互免专利许可费，若一方专利在数量或质量上优于另一方，则另一方的专利可抵免部分许可费。

该经营者集中完成后，微软因从事智能手机的生产和制造，将和部分拥有智能手机相关专利的公司进行交叉许可，微软提高与这些公司之间现有专利许可费或收取过高许可费受到一定制约。但市场调查显示，中国市场上活跃的大部分智能手机制造商 （90%以上） 不具备与微软进行交叉许可的基础。这些智能手机制造商对微软提高专利许可费或索取过高专利许可费不具备有效的抗衡能力。

（4） 专利许可是市场进入的主要障碍。调查表明，专利许可对智能手机行业至关重要，特别是，获得通信标准技术、智能手机操作系统及核心应用专利的许可是进入该市场的必要前提。上述重要技术专利持有人如滥用其专利权，拒绝许可、提高专利许可费或进行歧视性许可，将可能会导致智能手机市场进入门槛的大幅提高，甚至造成事实上无法进入该市场。此外，规模经济对智能手机行业也很重要，智能手机行业资金投入大、技术更新快、客户要求高，这些特点使得智能手机行业须达到一定的规模。

（5） 微软滥用智能手机相关专利对中国市场的影响。中国是手机生产大国，也是手机消费大国。2012年中国手机生产量是11亿8千万台，全球销售量是15亿8千万台，即全球销售的75%的手机在中国生产。2013年，中国智能手机市场销售量是3亿2千万台，占全球市场的34%。

考虑到微软专利对生产安卓手机的重要性，微软的任何拒绝许可行为都将实质性地阻碍竞争者进入相关市场，扭曲市场结构，排除、限制中国智能手机市场竞争。微软提高专利使用费将严重影响企业的研发投入和可持续发展。市场调查显示，中国智能手机生产企业的平均利润率较低，面对微软提高专利许可费，可能选择退出市场或者将该成本全部或者一部分传导至智能手机消费者。前者将危害市场竞争，后者则直接损害消费者利益。

3.本项集中可能引发的诺基亚专利滥用问题

本项集中后，诺基亚将退出手机生产市场，但诺基亚保留了所有通信及智能手机相关发明专利。集中导致诺基亚有可能会改变原有行为模式和动机，凭借其标准必要专利的许可排除、限制中国智能手机市场竞争。

（1） 诺基亚拥有强大的移动通信标准必要专利。标准必要专利的确立很大程度上削弱了技术内竞争，具有相同或类似功能的技术和解决方案，即使可作为标准技术的替代，其价值也将因标准的确立而明显降低。因此，持有标准必要专利的权利人，在该特定标准设置方面，具有对该标准使用的控制权，当这个标准构成进入障碍时，该权利持有人可以控制该标准相关的产品和服务市场。如果该权利持有人通过滥用其权利从事反竞争的行为，如拒绝许可、过高收取许可费或进行歧视性许可等，都有可能扭曲该市场的竞争结构，产生排除、限制竞争效果。(www.daowen.com)

诺基亚拥有数千项通信标准必要专利。根据各公司申报的标准必要专利情况，从专利持有总数和专利持有质量看，诺基亚是通信标准领域的翘楚。诺基亚的移动通信标准必要专利是所有智能手机制造商从事生产活动需要使用的，诺基亚凭借这些标准必要专利拥有对智能手机市场的控制力。

（2）本项集中增加了诺基亚依赖专利许可盈利的动机。由于诺基亚将基本退出下游设备与服务市场，诺基亚在本集中后不再需要就其手机业务取得交叉许可，其维持较低水平的手机行业的整体专利收费水平动力下降，这种需求的缺失增加了诺基亚依赖专利许可费盈利的动机。

（3） 潜在被许可人不具备有效抗衡能力。调查表明，诺基亚与第三方签署的交叉许可协议几乎全与诺基亚的设备和服务业务相关。本项集中完成后，诺基亚不再从事设备和服务业务，潜在被许可人与移动智能终端相关的专利已不为诺基亚所需。这些智能手机制造商对诺基亚提高专利许可费或索取过高专利许可费不再具备有效的抗衡能力。

（4） 技术专利是市场进入的主要障碍。调查表明，对于全面互通和无缝通信来说，通信标准都是基础，执行标准所必须的技术专利可能会造成市场进入障碍。通信技术专利持有人如滥用其专利权，拒绝许可、提高专利许可费或进行歧视性许可，将可能会导致智能手机市场进入门槛的大幅提高，甚至造成事实上无法进入该市场。此外，规模经济对智能手机产业也很重要，智能手机行业资金投入大、技术更新快、客户要求高，这些特点使得智能手机行业须达到一定的规模。

（5） 对中国智能手机市场竞争的影响。如上文所述，中国是手机生产大国，也是手机消费大国。诺基亚持有众多标准必要专利。本项集中完成后，诺基亚可能对其标准必要专利收费策略的不合理改变，将导致中国智能手机市场竞争格局的改变，智能手机制造商知识产权的总体成本将增加，并将最终导致最终的消费者利益的减损。

（五） 审查决定

经审查，商务部认为微软收购诺基亚设备和服务业务案对中国智能手机市场可能具有排除、限制竞争效果。根据微软、诺基亚向商务部作出的承诺，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中，微软、诺基亚应按要求履行其承诺并接受商务部依法监督。微软、诺基亚承诺的主要条件如下：

1.微软方面

其一，对于在智能手机中实施的，为行业标准所必要的，同时微软已向标准制定组织 （SSOs） 作出过承诺会以公平、合理和无歧视 （FRAND）条件提供许可的微软专利 （以下简称标准必要专利），自本集中交割之日起，微软继续遵守下述原则：

（1） 持续遵守其向标准制定组织作出的承诺，在FRAND条件下许可其标准必要专利。

（2） 就上述标准必要专利，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令。

（3） 在对上述标准必要专利进行许可时，不要求被许可人也将其专利许可给微软，但被许可人拥有的同一行业标准必要专利除外。

（4） 当微软在未来将标准必要专利转让给新的所有人时，微软仅会在新所有人同意遵守上述原则的条件下才进行转让。

本段 （1） 到 （4） 所述承诺受互惠性原则约束，即适用上述承诺的潜在被许可人，如拥有与微软产品 （如Windows智能手机） 有关的、受FRAND原则约束的标准必要专利，也须同意就其所拥有的这些标准必要专利遵守相同原则。

其二，关于未向任何行业标准承诺的 “项目专利” （以下简称非标准必要专利），自本项集中交割日起，微软将：

（1） 继续在其现有的安卓项目许可及EAS、RDP和exFAT项目许可 （包括微软可能在未来推出的上述项目的任何版本） 下，向中国境内的智能手机制造企业提供上述非标准必要专利的非排他性许可，该许可覆盖在中国境内制造、使用或销售的智能手机。

（2） 继续提供上述许可时，①其收取的专利费率不高于微软本项集中完成前的项目专利费率，或针对现有被许可人而言，不高于该被许可人现有协议中的费率；②其他非价格条款和条件与微软本项集中完成前所提供的保持实质一致。在本段 （2） 的限制范围内，对于新的或者续约的被许可人，微软可以考虑根据某被许可人存在的特定情况以及市场条件，给予该被许可人优惠待遇。

（3） 自商务部决定之日起至2019年4月8日止五年内，不会将其持有的列于附件1或附件2中的任何 “非标准必要专利” 转让给新的所有人。在上述五年期结束之后，当微软将非标准必要专利转让给新的所有人时，微软仅会在新所有人同意遵守微软在本承诺之前已作出的所有适用的许可承诺的条件下才进行转让。

（4） 在交割日后，仅在认定潜在被许可人未按照诚信善意原则进行许可谈判后，才会为其持有的非标准必要专利寻求禁令；但是微软作此决定应与其已有的商业惯例相一致。

其三，除上述承诺另有明确规定之外，本承诺条款不应被理解为要求微软以不符合其在收购诺基亚设备和服务业务之前实施的商业惯例的方式来开展专利许可活动。为避免疑义，本段中的任何表述都不应削弱或者改变本承诺的效力。

其四，除下列情形外，上述承诺自本决定公告之日起至2022年4月8日止八年内有效：

（1） 除非商务部同意变更或终止，否则其一段中的承诺将一直有效。

（2） 其二 （3） 中包含的禁止微软转让特定专利的承诺仅限该段所述有效期内有效。

（3） 其五段 （详见公告原文） 中包含的承诺自商务部作出决定之日起至2019年4月8日止五年内有效。

（4） 若任何时候市场状况或竞争态势发生改变，微软可向商务部申请变更或解除上述承诺的任何一项或全部。

（5） 若微软不再控制诺基亚设备和服务业务，则上述承诺将失效。

2.诺基亚方面

（1） 确认将继续履行其向标准制定组织作出的承诺，以符合标准制定组织 （SSOs） 知识产权政策的公平、合理和无歧视 （FRAND） 原则的条款许可其标准必要专利 （SEPs）。这样的承诺将避免诺基亚就其标准必要专利要求不符合其FRAND义务的许可条件。

（2） 确认支持如下原则：在对等的前提下，不能通过执行对标准必要专利的禁令来阻止附有FRAND承诺的标准的实施，除非专利权人已经提供了符合FRAND原则的许可条件，而潜在被许可人却没有善意签订FRAND许可并遵守这些许可条款。

（3） 在对等和符合标准制定组织知识产权政策以及相应的司法解释的不断发展的前提下，诺基亚认为执法机关判定一方是否为善意许可人或善意被许可人的相关因素之一可以是：一方在没有不合理拖延的情况下，愿意就有关诺基亚提出的许可条件是否与诺基亚承担的FRAND义务不一致而可能引起的争议交由双方均可合理接受的独立裁决机构解决，愿意受该裁决约束，基于该裁决结果订立FRAND许可协议，并支付任何基于该裁决结果和协议可能产生的裁定赔偿和FRAND许可费。

（4） 在对等的条件下并遵循诺基亚对标准制定组织所承诺的FRAND义务，诺基亚按照该标准制定组织知识产权政策对其受相应FRAND义务约束的标准必要专利提供许可，并不会以被许可人同时亦须接受诺基亚未受相应FRAND义务约束的专利许可为前提。

（5） 当诺基亚在未来将标准必要专利转让与新的所有人时，诺基亚仅会在新所有人接受诺基亚就这些标准必要专利已对标准制定组织承诺的 （包括在此重申的） FRAND义务约束的条件下进行转让，从而将FRAND义务同时转移给新所有人。

（6） 诺基亚目前就各个FRAND许可价值评估的实践做法全面考虑了包括但不限于此的如下因素：在各种适用情况下希望包含的所许可专利或专利组合、许可期限、所许可的产品、销售或分销这些许可产品的商业模式、所涵盖的标准、市场对标准化功能的采用程度、协议架构、任何回授许可或其他非货币性补偿的价值、费用支付的安排以及使用领域等。在本项集中完成后，除非由于上述因素的不同而有理由进行改变，在对等的条件下，诺基亚在适用的前提和范围内，不会偏离目前其就诺基亚当前各蜂窝通信标准必要专利组合普遍提供的FRAND计件费率。

（7） 仅仅为避免疑义而不以允许回避本承诺义务为目的，这些承诺不应①影响诺基亚就其标准必要专利在其现有FRAND义务所涵盖的范围之外所享有的权利或承担的义务；②限制诺基亚许可或者转让任何专利的合法权利；③修改或造成对诺基亚与任何第三方签署的任何合同的修改；或者④给诺基亚设定就任何其不使用的技术获得许可的义务。