（一） 被调查企业提出了 “承诺”

在中国电信和中国联通涉嫌垄断一案，有学者和律师提出，该案可以依据 《反垄断法》，通过被调查企业做出承诺的方式来解决。^[196]《反垄断法》 第45条规定，“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：①经营者未履行承诺的；②做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息做出的”。

也许因为得到了学者或律师们的 “点拨”，也许因为学习 《反垄断法》得到了启示，中国电信和中国联通于2011年12月2日向国家发改委提出了整改和要求 “中止” 调查的申请。中国电信在其官方网站发布的声明中指出，“中国电信集团公司高度重视并积极主动配合国家发展和改革委员会的调查工作，认真学习了 《中华人民共和国反垄断法》 等相关法律法规，并对有关价格行为进行了全面自查。通过自查，发现中国电信集团公司与其他骨干网运营商之间的互联互通质量未完全达到相关主管部门的要求，没有实现充分互联互通。同时，在向互联网服务提供商提供专线接入业务方面，价格管理不到位，价格差异较大”。中国电信向国家发改委提交的整改方案有以下四个内容：①将尽快与中国联通、中国铁通等骨干网运营商进行扩容；②降低与中国铁通的直联价格，进一步提升互联互通质量，实现充分互联互通；③将进一步规范互联网专线接入资费管理，按照市场规则公平交易，并梳理现有协议，适当降低资费标准；④将大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率，五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右，并立即着手实施。社会各界对中国电信和中国联通的整改方案普遍持欢迎态度，因为考虑到中国当前的宽带上网速度和价格，这些整改方案对消费者无疑是大好消息。^[197]

（二） 反垄断执法机关接受了中止调查的申请

据悉，中国电信和中国联通于2011年12月2日向国家发改委提出整改方案和 “中止” 查的申请后，国家发改委价格监督检查与反垄断局当天通过媒体向社会予以了证实，并告知其将根据 《反垄断法》 的相关规定，对两个申请进行审查。^[198]2012年3月13日在国家工商总局消费者权益保护局等主办的座谈会上，国家发改委反垄断局的领导披露，中国电信与中国联通完成了100 G的互联带宽扩容，^[199]且承诺进一步降低消费者的上网资费；中国联通进一步承诺：“2012年底，公众用户4 兆及以上速率带宽普及率达到50%以上。”^[200]2012年3月28日，国家发改委副主任彭森向媒体表示，对中国电信和中国联通的反垄断调查是一次很好的 《反垄断法》 的宣传和教育，他希望政府机关、国有企业和其他企业都能从中吸取经验教训，坚持守法经营，促进公平竞争。他还透露，“目前两家企业已经制定了整改方案，并有所行动”。^[201]这方面的最新信息就是本文开始时指出的，国家发改委反垄断局许昆林局长披露，“电信、联通两家提交了整改报告，并在互联互通方面取得了较大的进步，但这不意味已经结案，发改委反垄断局前几天还给双方发去了函件，要求其继续保持”。^[202]国家发改委反垄断执法官员们上述一系列表态说明，对中国电信和中国联通案适用了中国 《反垄断法》 第45条，即执法机关接受了被调查企业的承诺。此外，这一系列表态也告知社会，中国电信和中国联通的整改方案正在按计划实施。

（三） 关于中国 《反垄断法》 第45条 “承诺” 的思考

尽管中国电信和中国联通一案将通过接受被调查者的承诺来解决，但这个案件是否应当通过承诺来解决的讨论还可以继续进行。我曾在2011年12月撰文表示，我不赞成本案通过接受承诺的方式来解决。^[203]现在，我仍然坚持这个观点。理由如下。

1.本案性质上不应当接受 “承诺”

中国 《反垄断法》 第45条关于承诺的规定，完全是借鉴了欧盟竞争法的相关规定。^[204]这也即是说，接受承诺是反垄断执法机关和当事人双方一致同意的解决反竞争问题的方式。即当反垄断执法机关对企业的反竞争行为启动调查时，如果相关企业同意校正自己的行为，承诺放弃某种行为，或者使市场结构恢复原状，如果执法机关认为企业的承诺可以消除它认为企业行为会给市场竞争带来损害的担忧，它可以做出接受企业承诺的决定。接受承诺的决定有两个法律后果，一是对企业来说，承诺有法律约束力；二是对反垄断执法机关来说，它得放弃以往在这种情况下做出 “违法行为” 的认定，且不能再对这个行为进行制裁包括做出罚款的决定。承诺如果发生在企业合并的审查中，执法机关可以对合并做出附条件的批准。

承诺是一种解决问题的特殊方式，没有专门的程序。就执法机关来说，它一般包括三个步骤：①对一个行为启动调查程序；②根据已经有的判断，通告企业的行为存在令人担忧的限制竞争问题，且应说明企业的什么行为存在什么法律问题；③做出决定，决定的最重要内容是，根据企业的承诺，对企业的相关行为不再进行考虑。反垄断执法机关接受承诺的决定中一般有时间限制，其长短取决于案件的具体情形，但这个时间应当足以消除反垄断执法机关对该行为反竞争后果的担忧。决定中的时间过后，如果反垄断执法机关仍然存在担忧，它可以延长这个时间。(www.daowen.com)

《反垄断法》 之所以规定 “承诺” 可以作为一种解决问题的方式，其主要原因是有些反垄断案件花费的时间和费用巨大，但案件的违法性并不十分明显。例如，欧共体委员会从1991年开始调查Irish Ice Cream一案，花费了7年时间才做出了违法的认定。然而被告不服，1998年到欧共体初审法院起诉，要求撤销委员会的决定。欧共体初审法院2005年做出了维持委员会的决定的判决。^[205]这说明，《反垄断法》 需要一种快速解决问题的机制，即它不必要对某些案件进行详细调查，也不需要对这些案件进行准确定性，只是根据当事人的承诺就可以结束案件。这样的机制对企业和反垄断执法都是好事：一是可节约时间；二是可节约诉讼成本，“承诺” 制度就是应这种需求而产生。

可以想见，在执法机关基本认定存在违法行为的情况下，被调查企业一般都渴望通过 “承诺” 解决案件。因为这不仅可以快速解决某些事实的、经济评估的或者法律的争议，而且在这种情况下，执法机关不能认定涉案企业的行为是违法的，企业不仅可以避免其形象受到损坏，不会被征收罚款，而且因限制竞争行为受到损害的企业也没有机会依据执法机关的违法认定要求损害赔偿，这在经济上的好处是巨大的。这种情况下，人们就应当考虑，反垄断执法机关在什么情况下可以接受当事人的承诺，什么情况下不能接受承诺。

一般来说，反垄断执法机关应当衡量，通过接受承诺早日终止违法行为和由此节约的费用和时间等方面的好处是否大于因做出违法决定而产生的好处，例如伸张法律正义、谴责违法行为、体现 《反垄断法》 的威慑力、要求违法者返还不当得利、制裁违法者、推进民事损害赔偿，等等。欧共体委员会第1/2003号条例第13个鉴于条款规定：“承诺决定不适宜于委员会打算进行罚款的案件。”^[206]这即是提醒委员会，不要因为接受承诺而损害了欧盟竞争法在制裁违法行为方面应起的作用。卡特尔案件一般不能接受承诺，严重的滥用市场支配地位的行为也不应当通过接受承诺的方式来解决，因为过度的承诺会损坏 《反垄断法》 的效力，损坏反垄断执法的威慑力。

就中国电信和中国联通一案来说，正如本文前面指出的，反垄断执法机关已经进行过调查，且掌握了被调查者违法行为的确切证据；另一方面，鉴于中国电信和中国联通在中国宽带入网市场的垄断地位，它们的限制竞争不仅有着明显的违法性，而且对相关企业已经造成了严重损害。^[207]这即是说，这个案子在性质上不宜通过接受承诺的方式来结案。换句话说，接受承诺的解决方案对这个案子存在以下不合理之处：第一，在案件基本查明的情况下，接受承诺不会降低执法机关对案件调查的成本和费用；第二，在案件的违法性可以认定的情况下，执法机关不能对案件做出违法认定，不能谴责违法行为，不能制裁违法者，不能推进反垄断民事诉讼，受害人得不到民事损害赔偿；第三，被调查企业的 “承诺” 没有提供明确和有力的措施，以消除因滥用行为对社会和其他企业造成的损害。中国电信2011年12月2日的整改声明使用的措辞是 “尽快与……扩容” “降低与……直联价格” “进一步提升互联互通质量” “进一步规范……接入资费管理” “适当降低资费标准”，等等，这些承诺的内容太粗糙，太不明确，反垄断执法机关难以对这些整改方案实施监督和检查。这即是说，反垄断执法机关即便接受被调查企业的承诺，这个承诺也得符合一定的条件。反垄断执法机关不应当在当事人没有诚意的情况下和被告企业进行和解。

2.接受 “承诺” 会损害 《反垄断法》 的效力和权威

中国 《反垄断法》 自2008年8月1日生效以来，中国电信和中国联通案是第一起涉及国有垄断企业的案件。^[208]如果这个案件能够按照 《反垄断法》的规定认真查处，这不仅可以显示 《反垄断法》 的权威，显示 《反垄断法》执法机关的权威，而且可以体现中国 “依法治国” 方面的进步。

相反，如果这个案件不能按照 《反垄断法》 认真地予以解决，它就会产生负面的影响：首先，这样的处理可能会给国有大企业传递一个错误信号：即案件一旦涉及它们，反垄断执法机关得 “从轻发落”，得设法保护它们。特别是在涉及滥用市场支配地位的案件，执法机关得接受它们的承诺，从而不得认定它们的违法行为，不得对它们征收罚款，它们也不用对受害人承担损害赔偿。例如在这个案件中，有律师质问反垄断执法机关：如果 《反垄断法》严惩这两个国有大企业，它将来如何对待其他国有大企业？如果国有大企业被列入 《反垄断法》 惩罚名单，中国的国有经济何在？^[209]显然，按照这个观点，国有企业需要保护，《反垄断法》 对国有企业得给予特殊待遇。然而，随之而来的一个问题是，如果 《反垄断法》 对国有大企业采取特殊方式，它如何应对其他类型和其他所有制企业的限制竞争？《反垄断法》 是一个市场竞争规则，如果这个规则只适用于非国有企业，国家的市场竞争秩序何在？国家如何依法治国？中国政府如何在国际社会督促其他国家承认中国的市场经济地位？

出于上述考虑，我不赞成中国 《反垄断法》 和反垄断执法机关对待中国电信和中国联通一案采取软约束。我特别赞成国家发改委副主任彭森先生的观点，即中国电信和中国联通的反垄断调查应当是一次 《反垄断法》 的宣传和教育，特别是使政府机关、国有企业和其他企业从中吸取经验教训，坚持守法经营，促进公平竞争。我非常欣赏国家发改委反垄断局许昆林局长对待《反垄断法》 和反垄断执法的态度：反垄断执法是要 “打老虎，办大案，办案才是硬道理”。的确，没有严格执法，《反垄断法》 就不可能有效力、有权威，反垄断执法也不会有公信力。