（一） 内蒙古公安厅行政性垄断案引发的思考

本案中，针对内蒙古公安厅的行政性垄断行为，国家市场监管总局接到举报后，对涉嫌滥用行政权力，排除限制竞争的案件事实进行了调查，认定涉案行为违反了 《反垄断法》 第8条、第32条和第37条的规定，向内蒙古公安厅反馈了案件定性依据和结论，并提出了相关整改建议。整改建议包括：①废止 “60号文” 排除限制竞争的相关规定；②撤销与金丰公司签订的 《新型防伪印章治安管理信息系统建设合同》；③停止滥用行政权力，强迫各盟市公安机关安装金丰公司系统软件、卸载已有系统软件，强迫刻章企业向金丰公司购买章材和刻章设备的行为等。虽然内蒙古公安厅表示完全接受并积极整改，但并未向市场监管总局报送具体的整改方案，也未开展实质性整改工作。在这种情况下，市场监管总局依据 《反垄断法》 第51条规定，向内蒙古自治区政府提出由其责令公安厅改正相关行为的建议，要求其于2018年7月10日前将有关整改情况函告国家市场监管总局。可以说，市场监管总局的做法完全符合 《反垄断法》 的规定，是属于我国现行法律框架下规范行政性垄断行为的一般方法。但是，截止到本文写作之日，尚未看到本案的后续结果，对内蒙古公安厅的整改情况也不得而知。

在我国现有法律制度框架下，按照行政相对人是否特定将行政行为区分为抽象性行政行为和具体性行政行为，目前法院只能对有特定的行政相对人的具体性行政行为进行司法审查，而无法对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令进行审查。但实践中，抽象性行政行为和具体性行政行为往往密不可分，相当多的具体性行政行为是依据行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而作出的。在这种情况下，要确定具体性行政行为是否合法，还必须对据以作出具体性行政行为的规范本身是否正确合法作出鉴别。因此，我国已有多位资深行政法学理论和实务界人士认识到需要将抽象性行政行为纳入司法审查的范畴。^[150]然而，在现行 《行政诉讼法》 和司法审查制度没有根本改变之前，要对抽象性行政行为进行改正还必须回归到现有监督和救济体制上来，即通过人大和上级行政机关的监督以及通过行政复议审查渠道进行监督和救济。

具体到本案中，市场监管总局查清案件事实并作出定性分析后，向内蒙古公安厅提出了整改建议。内蒙古公安厅虽然承诺进行整改，但是并未采取实际行动。于是市场监管总局根据 《反垄断法》 第51条规定，依法向其上级行政机关——内蒙古自治区政府提出建议，责令公安厅改正违法行为。看似畅通的监督和救济渠道，实际上已经触及我国现行法律和行政、司法体制中的深层次问题。从实际情况看，我国当前针对行政行为的监督机制很难有效地发挥作用。权力机关的监督由于缺乏启动机制而始终无法真正发挥作用，上级机关的监督也往往流于形式，备案审查制度由于属于事先监督，作用也很有限。尽管 《行政复议法》 在监督抽象行政行为的问题上有一定突破，但由于复议监督是一种伴随具体行政行为的审查监督，相对人不能直接对抽象行政行为提起复议申请。^[151]所以，通过行政复议对抽象性行政行为的监督的范围也很窄，随着抽象性行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象性行政行为的问题日趋严重。从本案的进展情况来看，内蒙古公安厅对中央国家机关——市场监管总局的整改建议表面承诺却不采取实际行动，内蒙古自治区政府是否以及如何责令其所属部门改正尚有待观察，这也反映出现行体制对纠正行政性垄断行为的效果仍然不容乐观。

即便如此，我们依然对国家市场监管总局勇于担当，依法依规对地方政府部门的行政性垄断行为进行查处，给予积极评价。同时，对于市场监管总局充分发挥竞争执法机关的职能，坚定地执行 《反垄断法》 赋予的职权，坚决维护公平竞争和市场经济秩序，在制止和防范行政性垄断方面树立了一个经典案例而点赞。行政性垄断根植于我国计划经济时代的体制传统，与我国历史遗留的 “官本位” 思想密切相关，在我国走向市场经济的过程中成为维护地方利益、行业利益甚至本单位利益的保护伞。行政性垄断与我国建立社会主义市场经济体制的国家战略相违背，不利于建立健全统一开放、竞争有序的市场秩序，是维护市场公平竞争必须防范的对象。《反垄断法》 第五章列举了涵盖具体性行政行为和抽象性行政行为的各种行政性垄断的具体表现并作出禁止性规定，无论是哪一层级政府及其所属部门，只要实施了法律禁止的行政性垄断行为，都必须得到更正。唯有如此，法律的尊严才能得到维护，市场公平竞争的理念才能够得到遵守和弘扬，健康的现代化市场经济秩序才能够确立并发挥其功能。

（二） 全方位规制行政性垄断的制度反思

自党的十八届三中全会以来，我国推进现代化社会主义市场经济建设的步伐不断加快。首先是在2013年11月12日，中国共产党第十八届三中全会审议通过了 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”。这是我国首次提出要发挥 “市场在资源配置中起决定性作用” 的表述，意味着我国在深化经济体制改革方面的重要立场转变。发挥 “市场在资源配置中起决定性作用”，就是要扭转我国以往改革开放过程中过度依赖政府而扭曲了市场功能的倾向，表明今后我国要更加强化市场的作用。这一立场改变为我国今后全面深化经济体制改革确立了整体方向。

2015年10月，中共中央、国务院发布了 《关于推进价格机制改革的若干意见》 （中发 [2015] 28 号，以下简称 “28 号文”）。“28 号文” 明确提出“加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位”。这是我国第一次在中央政府文件中做出 “确立竞争政策的基础性地位” 的表述，表明我国政府对待竞争政策的立场出现重大转变。很长时期以来，我国理论界和实务界围绕竞争政策和产业政策孰先孰后的问题开展了大量的讨论，甚至在 《反垄断法》 起草和立法通过时还确定了 “反垄断法不能影响我国产业政策的实施” 这一指导思想。^[152]“28 号文” 的发布，释放出我国在协调竞争政策和产业政策及其他政策措施时的一个积极信号，意味着我国今后会更加重视竞争政策，逐步确立竞争政策在国家经济政策中的基础性地位。(www.daowen.com)

2016年6月1日，国务院发布了 《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》 （国发 〔2016〕 34号，以下简称 “34号文”）。“34号文”要求 “行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。未进行自我审查的，不得提交审议。” “34 号文” 的出台，标志我国公平竞争审查制度的正式确立。2017年10月23日，经国务院同意，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合印发了 《公平竞争审查制度实施细则 （暂行）》。这是继“34号文” 之后，国务院各部委联合发布的针对公平竞争审查的又一指导性文件。公平竞争审查制度是规范政府行为、防止滥用行政权力排除限制竞争的顶层制度设计，是从源头上厘清政府与市场边界、保障市场在资源配置中起决定作用的重要举措。建立公平竞争审查制度，意味着我国在深入推进经济体制改革，防范行政性垄断的制度建设方面又迈出了坚实的一步。

从2015年起，我国反垄断执法机构开始着力于行政性垄断案件的查办。仅2015年，国家发展和改革委员会就先后查办了山东省交通厅、云南省通信管理局、安徽省蚌埠市卫计委、浙江省卫计委、四川省卫计委、甘肃省道路运输管理局等行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为。^[153]2017年以来，工商和市场监管部门也查处、纠正了济南市城乡建设委员会、湖南省国税局、银川市环保局、苏州市道路管理机构等多起地方政府部门实施行政性垄断的案件。^[154]可以说，在深化经济体制改革，发挥市场在资源配置中的决定性作用，维护市场公平竞争秩序和防范行政性垄断方面，我国反垄断执法机构已经做出了大量努力，并取得了一定的结果。

2018年3月召开的第十三届全国人大一次会议审议通过了国务院机构调整方案。根据该方案，国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局下辖反垄断职能以及国务院反垄断委员会办公室等职能机构进行整合。连同早先已经启动的工商总局、质检总局和食药监总局的 “三局” 整合，新的国家市场监督管理总局宣告正式成立。组建统一的国家市场监管总局是我国推进行政机构改革，优化和提高行政执法效率的又一举措，由其统一承担反垄断职能，克服以前 “多头执法” 的弊端，符合人们长久以来对于建立统一、专业、权威的反垄断执法机构的期望。可以预言，新的市场监管总局在维护市场经济秩序，保护公平竞争，防范和制止行政性垄断方面必将发挥更大和更强的作用。本文探讨的内蒙古公安厅行政性垄断案，就是新组建的国家市场监管总局成立后发布的第一起具有重大意义的案件。

以上梳理的我国自 “十八大” 以来党和国家采取的各项措施，表明我国正在持续推进经济体制改革和行政体制改革。这一系列举措对于我国确立竞争政策的基础性地位，发挥市场在资源配置中的决定性作用，厘清政府与市场的功能与边界，防范滥用行政权力排除、限制竞争的行政性垄断行为，无疑具有重大的意义。但是，必须清醒地看到，我国滋生行政性垄断的土壤依然存在，目前推行的公平竞争审查制度仍然以行政机关自查为主，尚不足以从根本上断绝具有抽象性行政行为特征的行政性垄断的出现。在本案中，如果说内蒙古公安厅发布 “60 号文” 的2013年当时还未出台公平竞争审查制度，但是在2017年1月发布 “260号文” 时，我国公平竞争审查制度已经确立，整个案件过程中没有看到公平竞争审查制度发挥作用。从实践来看，新组建的国家市场监管总局，尚需要一段时间进行内部机构和职能整合，反垄断执法效率和执法能力仍然有待进一步的提升。我国在继续深化经济体制改革和行政体制改革，打破行政性垄断和防止市场垄断方面仍然任务艰巨。

深层次地看，我国要建设社会主义市场经济体系与现代化强国，最终回避不了要进行相应的政治体制改革与司法体制改革，需要高瞻远瞩的顶层制度设计。2017年10月党的十九大报告指出，要 “贯彻新发展理念，建设现代化经济体系” “全面实施市场准入负面清单制度，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法……打破行政性垄断，防止市场垄断……完善市场监管体制”。从这一战略目标出发，我国需要在顶层制度建设方面，划定政府权力和市场功能的界线，设计打破行政性垄断的制度措施，建立人大监督、行政机构自我监督、司法监督和社会监督并行的综合治理模式。从法理上看，打破我国行政法对于具体性行政行为和抽象性行政行为的理论划分，建立不区分具体性行政行为和抽象性行政行为的司法审查机制，是我国当前比较可行的制度选择。行政性垄断的起因是地方保护主义和部门/行业保护主义，本质是地方政府或中央/地方行业监管部门滥用行政权力，通过设立价格、准入规制或其他歧视性、排他性措施，排除、限制市场主体之间的公平竞争，进而达到维护本地区、本部门甚至本单位利益的目的。将行政机关制定的含有排除、限制竞争内容的规定，和行政机关及公共组织实施的行政性垄断行为一起，纳入司法审查的范围，不仅可以防范各级政府及其所属机构不当干预市场的行为，也可以弥补公平竞争审查制度的不足之处。

我国 《反垄断法》 第32条至第35条已经明确地将包括具体性行政行为和抽象性行政行为在内的，具有排除、限制竞争效果的行政行为规定为违法。在通过上级行政机关责令改正和反垄断执法机构建议上级机关依法处理的现有法律规定之上，如果能够将构成行政性垄断的抽象性行政行为诉至有管辖权限和处理能力的法院，进一步对抽象性行政行为的合法性和合理性进行司法审查，无疑对预防和制止行政性垄断具有更强的防范效果。唯有如此，才能够真正建立不区分行政主体和市场主体的垄断行为规制，有效维护市场公平竞争，提高经济运行效率，达到维护我国社会主义市场经济健康发展的最终目的。