行政性垄断是在我国从传统计划经济转向市场经济的过渡时期，由于依附旧体制的权利运营机制没有根本改变，加之转型时期的经济利益驱动和法律法规的不健全，行政机关或享有公共事务管理事务职权的组织 （以下简称“行政机关或公共组织”） 利用行政权力谋求本地区或本部门的经济利益，从事排除或限制市场竞争的行为。虽然我国法律并没有对于行政性垄断做出一个严格的界定，但是作为中国社会长期存在的现实问题，行政性垄断始终影响着市场公平竞争，困扰着我国 《反垄断法》 的实施。事实上，行政性垄断并不是我国所特有的问题，即便是西方发达国家也同样存在行政机关利用其职权，为了维护地区或者部门利益而从事限制竞争的行为。但是在资本主义国家，行政机关实施的限制竞争行为一般并不构成反垄断法的规制对象，而更多是宪法和行政法意义上对于地方政府的权限界定或者权力的僭越和滥用问题。在我国以及与我国有类似历史背景的俄罗斯、东欧及越南等国家，这种由行政机关或公共组织从事的排除、限制竞争行为成为建立市场经济体系的重要挑战，也成为反垄断法实施的主要难题之一。^[132]

以俄罗斯为例，俄罗斯在原苏联解体后走向市场经济的同时，与其激进式改革路线相匹配，在1990年就成立了 “反垄断政策和援助建设新经济的国家委员会”，并于1991年制定了 “商品市场竞争及反垄断行为的法律” （以下略称 “俄罗斯反垄断法”）。^[133]俄罗斯反垄断法的实体规定由垄断活动 （第二章） 和不公平竞争 （第三章） 构成，在总共只有五条的垄断活动规制中，却有三条是关于行政性限制竞争行为的规定。^[134]俄罗斯反垄断法将 “垄断活动”定义为 “经济实体或者联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行动” （第4条）。但是，俄罗斯反垄断法并没有使用 “行政性垄断” 这一概念，也没有明确揭示出这种行政性限制竞争行为的本质特征。

我国现有的法律法规都将行政性垄断界定在 “滥用行政权力” 上，这是我国对于行政性垄断问题认识的一大特色。从理论界对于 “行政性垄断” 的分析来看，我国学者多将 “行政性垄断” 定义为 “政府及其所属机构 （或部门） 滥用行政权力限制竞争的行为”。^[135]但是，如何确定行政性垄断的实施主体，如何定义 “滥用行政权力”，以及如何区分 “滥用” 及 “合法行使行政职权” 等问题是在理论和实践中都没有明确答案的问题。以下尝试从行政性垄断的主体、客体、主观和客观要件四个角度来分析行政性垄断的本质特征。

（一） 主体要件

关于行政性垄断的实施主体，我国理论界将其定义成 “政府及其所属机构”。^[136]对于 “政府及其所属机构” 的范围的界定，是一个颇具争议性的问题。一般认为，行政性垄断的实施主体是排除中央政府之外的各级地方政府，而其所属机构 （或部门） 既包括中央政府部门，也包括地方政府部门。^[137]我国 《反垄断法》 虽然没有直接采用 “行政性垄断” 这一概念，但在第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。这里的 “行政机关” 既包括地方各级人民政府及其有关部门、机构，也包括国务院有关部门、机构；这里的 “法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织” 是指虽然不是行政机关，但是由于法律、法规授予其一定的管理公共事务的职能，具有一定的行政管理权限的公共组织。^[138]《反垄断法》 的这一规定比 “政府及其所属机构” 的提法更加具体，但在实践中认定具体的行政机关及公共组织能否构成行政性垄断的主体仍然不是一件容易的事情。我国目前处在深化市场经济体制改革的关键时期，原来隶属于政府的很多部门正从行政单位向市场主体过渡，要判断这些单位是政府所属部门还是市场主体需要根据具体情况进行判断。特别是一些从事教育、卫生、能源以及公共事业性质的公共组织，或多或少都具有一些管理公共事务的职能，要判断这些公共组织是行政主体还是市场主体非常复杂。

在此不妨借助发达国家的理论，将政府及其部门划分为广义的政府部门和狭义的政府部门，共同组成一个以中央政府为圆心的同心圆 （如图1）。^[139]在该同心圆中，处于圆心的是中央政府，分布在圆心四周的第一层和第二层分别是中央政府部门和各级地方政府及其部门，共同构成所谓的 “一般政府”，也是狭义的政府及其所属机构。除了第一、二层之外，还存在一批由特殊法人和行政性公司构成的第三层级政府组织，以及从上述第一、二、三层政府组织接受委托或者授权，从事公共事业或者公益服务的第四层级政府组织。前者在我国如各种专营专卖公司、中国铁路、中石油、中石化以及中海油这一类的特殊法人或行政公司。后者比较典型的如军工等重要行业的国有企业以及从事供水、供电、供气、通信、邮政等社会基础服务的公益法人。上述四层政府组织共同组成广义的政府部门，其行政权力从中心向四周扩散，并呈现逐层递减的趋势。

在我国，除了中央政府作为国家的行政机关，不能作为行政性垄断的实施主体之外，位于第一层级的中央政府部门以及位于第二、三、四层级的地方政府及其部门、包括各类行政性公司、特殊法人、重要行业的国有公司以及公益法人都可以成为行政性垄断的主体。与上述对于广义的政府部门和狭义的政府部门的划分相同，实施行政性垄断的主体也可以划分为广义的行政性垄断主体和狭义的行政性垄断主体。广义上的行政性垄断主体就是由除国务院之外的上述所有层级的政府部门及公共组织构成。由于第三层级中的特殊法人或行政性公司，第四层级中的国有公司或公益法人是否能够作为行政性垄断的主体目前尚存在很大的争议，如果剔除这一部分，只将中央政府部门和地方政府及所属部门作为行政性垄断的主体，就构成狭义的行政性垄断主体。狭义的行政性垄断主体比较容易界定，实践中也不会有太大的争议。但是考虑到我国位于第三、第四层级的各类法人组织都或多或少具有一定的行政权力，或者同行政机关具有密切的组织、人事关系，如果将这些法人组织剔除在行政性垄断的主体之外，无疑不利于我们对于这些法人组织从事的限制竞争行为性质的认识。目前我国理论界或媒体讨论的行政性垄断，一般而言涵盖了广义的政府部门所实施的限制竞争行为。如果狭义的政府部门所实施的限制竞争行为可以称作狭义的行政性垄断的话，那么广义的政府部门所实施的限制竞争行为可以称为广义的行政性垄断。

图1 广义的政府部门构造图

（二） 主观要件(www.daowen.com)

我国 《反垄断法》 将对行政性垄断的违法性判断定位在 “滥用行政权力” 上，这构成行政性垄断的主观要件。我国 《反垄断法》 对于 “滥用行政权力” 并没有做出详细的界定，按照行政法的一般理论，对行政权力的滥用应该区分不同的行为类型进行具体分析。根据现代国家依法治国的一般要求，政府的行政行为必须依据一定的法律法规来进行。政府不管是出于什么样的公共利益目的，如果没有法律法规的明确授权，不可以通过行使权力的形式单方面地决定或者改变国民的权利义务。这种完全依据法律法规进行的行政行为，行政法上称之为 “羁束行为”。^[140]从依法行政的原理来看，应该尽可能地将行政机关的行为限制在羁束行为的范围内。但是，如果僵化地做出这种要求，将会使行政机关变成机械地执行法律的工具，而不能够顺应瞬息万变的形势发展。因为法律的制定总是滞后的，行政机关如果囿于立法机关制定的法律法规出台后再有所作为的话，将会大大延缓行政机关的办事效率，也不适应现代国家对行政日益多元化以及流动性的要求。因此，现代国家在法律允许的范围内赋予行政机关一定的行政裁量权限。行政机关依据这种裁量权限进行的行政行为称为 “裁量行为”。

在实行 “三权分立” 的资本主义国家，法院可以对政府的羁束行为进行事实认定以及法律适用是否合法的司法判断，但是对于政府的裁量行为，按照其是否适合司法审查又区分为法规裁量以及便宜裁量。^[141]所谓法规裁量是指按照正常人的价值标准能够做出合理判断的事项，针对这种行政裁量行为，法院根据自由心证以及司法解释可以进行合法与否的司法判断。所谓便宜裁量是指由于需要行政部门的专门知识或者政治责任进行政策判断的事项，这类事项只能由行政机关依据行政责任和公共利益进行便宜与否的裁量判断，法院一般会尊重行政机关的决定而不予审理。但即便是行政机关的便宜裁量行为，现代法治国家出于对国民权利的保护，也不承认绝对的裁量行为。行政机关的裁量权限必须在法律法规规定的范围内行使，超出了法律法规规定的范围行使裁量的行为构成 “裁量权限的僭越”。即使是在法律法规规定的范围内行使，如果行政机关出于不当的动机或者目的进行裁量判断，也构成“裁量权限的滥用”。从发达国家对于司法审查的运用来看，从法理上区分法规裁量以及便宜裁量已经变得越来越不重要，对于便宜裁量的司法不审理原则日渐动摇，法院对于行政机关的裁量权限的僭越或者滥用的审查范围日益扩大。

以上对于 “滥用行政权力” 的法理分析根植于现代法治国家的一般理念，与我国目前的法治环境相比较无疑尚存在很大的距离。但是，从理论上梳理“滥用行政权力” 的判断标准有助于加深对这一概念的正确把握，对于我国理论界和实务界认清行政性垄断的本质特征非常重要。从上述分析可以看出，对于 “滥用行政权力” 的判断已经超出了 《反垄断法》本身的管辖范围，需要从行政学或行政法学的视角进入深入剖析，解析行政权力的配置和权利边界。我国 《反垄断法》 对滥用行政权力排除、限制竞争的行为作出禁止性规定，但却没有对 “滥用行政权力” 进行解释，可以视为是适应我国建设市场经济体系的特殊国情，对行政权力不当干预市场的行为进行规制的权宜之举，不能过高地估价 《反垄断法》 在规制行政性垄断方面的作用。^[142]事实上，规制行政性垄断只是我国 《反垄断法》 的内容之一，甚至并不是 《反垄断法》立法的主要目的。^[143]我国 《反垄断法》 规制的对象主要还是针对市场行为，防范和制止因市场主体间的协议、集中而导致排除、限制竞争问题，规范因市场主体滥用其市场支配地位而导致的剥削和排他性限制竞争问题。

（三） 客体要件

行政性垄断的客体要件是指行政性垄断行为所侵害的社会关系。就法的目的与价值而言，《反垄断法》 所要维护的是市场公平竞争秩序，即市场主体之间的公平的市场竞争关系。在市场经济条件下，各种市场主体之间为了自身利益的最大化，通过公平合理的手段进行竞争，这是受到法律保护的公平竞争关系。正是这种公平的市场竞争促使资源在各种市场主体之间向着更具有效率、更能发挥其潜在价值的方向流动，最终达到资源配置的优化组合。可以说，这是我国实行改革开放的初衷，也是我国建设社会主义市场经济的目标所在。行政性垄断是行政机关及公共组织为了实现某一地区或者部门的经济利益，利用其所拥有的行政权力，人为地排除或者限制其他地区或者部门的经营者的公平竞争的行为。因此，行政性垄断与我国建设社会主义市场经济体制的宗旨相违背，其所侵害的社会关系本质上是市场主体之间的公平竞争关系。侵害市场公平竞争关系也使得行政性垄断行为和行政机关及公共组织的其他行为相区别。如果行政机关及公共组织的行为侵犯的是国家经济行政管理秩序，损害了国家、集体、公民个人的财产权利或人身权利，即便这种行为可以依据其他法律认定为违法，也不能认定为行政性垄断行为。

（四） 客观要件

我国 《反垄断法》 第8条将构成行政性垄断的客观要件界定为 “排除、限制竞争”，这与 《反垄断法》 关于垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中规制的违法判断标准是一致的。我国部分学者认为 《反垄断法》 确立的 “排除、限制竞争” 违法标准等同于 “实质性减少竞争” 标准。^[144]“实质性减少竞争”标准是发达国家 《反垄断法》 的一般违法标准，在美国反托拉斯法中被称为是“实质性减少竞争”，^[145]在欧盟竞争法中被称为 “显著地阻碍有效竞争”，^[146]在日本反垄断法中被称之为 “实质性竞争限制”。^[147]从字面上看，美欧日反垄断法将其违法标准用 “实质性” “显著地” 这些强调竞争限制效果和程度的副词加以限定，而我国 《反垄断法》 并不存在这一限定。所以，我国 《反垄断法》 和美欧日相比存在规制门槛有所降低的可能性，这既增加了反垄断执法机构实际执法中的裁量权限，又可能导致反垄断执法机构负担过重，对很多并不具有实质性限制竞争效果的违法行为进行调查审理。但是，行政性垄断的违法标准和其他规制对象的违法标准一致，保持了我国 《反垄断法》 的违法标准的统一，有利于行政执法和司法实践中的违法认定，也有利于学术研讨和法律分析。