所有经营者实施转售价格维持的最终目的，就是通过提高价格的方式来实现利润最大化。但如果提高价格，则消费者就会转向其他竞争者的产品，因而经营者必须能够阻止这种需求转向，才能具有提高价格的能力。因此，并不是所有的转售价格维持均不利于市场竞争，其是否应受到反垄断法的关注与规制，应根据具体竞争效果来具体判定。

从我国 《反垄断法》 第14、15条的规定来看，我国考察转售价格维持的方法主要是借鉴欧盟的做法，即 “禁止+豁免” 模式。^[126]其基本分析套路是：如果当事人的行为构成转售价格维持，即实施了第14条所规定的行为，则应予以禁止；但如果当事人能够证明，其行为满足了第15条规定的条件，则该行为就能获得豁免，而不予禁止。与美国的合理规则相比，这种模式的优点是更简明，更便于具体操作和实施；而缺点则是对待转售价格维持的态度仍比较严格，没有充分考虑到它的积极合理因素，^[127]而且条文本身亦过于原则和模糊，缺乏实际可操作的细则，这使当事人吃不准其行为的性质，加重了其举证责任和负担，故亟待改进和完善。

因此，本文认为今后我国考察转售价格维持应采取的方法是：首先，根据我国 《反垄断法》 第14条的规定，推定转售价格维持构成纵向垄断协议。纵向垄断协议是否应禁止，关键是看它能否产生负面竞争效果。

转售价格维持的主要负面效果是可能会减少产出，而这需要运用结构性考察方法，审查它是否满足三个基本条件，即是否存在便利生产商卡特尔，或零售商卡特尔及封锁手段的条件。如果原告能证明其行为不满足这些市场条件，则反垄断法就不应禁止；而如果原告不能证明这一点，则需要进一步考察。然后，根据我国 《反垄断法》 第15条的规定，考察满足上述市场条件的转售价格维持能否豁免，这主要是比较其正负效果，即如果它所产生的效率能抵消其限制竞争的负面影响，并且消费者能分享到其所产生的利益，则它就能豁免，反之则应禁止。

从贵州省物价局和四川省发改委的处罚理由来看，茅台和五粮液实施转售价格维持将对白酒市场竞争产生三个方面的不利影响：①排除了同一品牌内各个经销商之间的价格竞争，损害了经济运行效率；②限制了白酒行业不同品牌之间的竞争，这种价格垄断行为在行业内起到了负面的示范效应，已经有其他白酒品牌开始对经销商进行类似限制和处罚，进一步扩大了对竞争的限制和损害；③损害了消费者利益，排除了消费者购买低价商品的机会。特别是，茅台和五粮液产品在白酒中具有重要地位，产品可替代性低，严重制约了消费者的选择。这表明二者均认为，茅台和五粮液实施转售价格维持既会产生横向上的不利后果，又会产生纵向上的不利后果，最终都会损害消费者的利益。

上文已指出，考察转售价格维持应先证明其构成纵向垄断协议，即双方必须就转售价格达成一致意见并具有约束力，否则即便一方存在转售价格的要求，也不构成纵向垄断协议，不受我国 《反垄断法》 第14条的管辖。纵向垄断协议是经营者与其交易相对人之间订立的，一般构成交易合同的组成部分，而且双方当事人的利益并不一致，通常并无隐藏证据的共同动机，因而要证明纵向垄断协议的存在，是比较容易的。在茅台和五粮液案中，这两个公司长年通过合同约定、价格管控、区域监督、考核奖惩、终端控制等方式，对其全国经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定，而且后者为了避免前者的报复和惩罚，均严格遵守这一规定，因而不论是协议的 “内容”，还是订立和履行协议的 “事实”，均构成纵向垄断协议，属于我国 《反垄断法》第14条的规整范围。

但纵向垄断协议的证明难点主要在于 “垄断” 的证明。由于协议当事人并不处于同一市场环节，它们之间并不存在 “品牌间的竞争”，其对竞争的主要影响是限制 “品牌内部的竞争”，即同一生产商的不同经销商之间的竞争。通常，只要品牌之间的竞争充分，则任何一个经营者均无能力提高产品价格，而不管其品牌内部的竞争状况如何，哪怕该品牌只有一个经销商，它仍然必须采用竞争性的价格，否则消费者会流向其他品牌。因此，只有在品牌间的竞争不充分时，纵向限制才有可能产生反竞争效果。如果没有产生负面的竞争效果，则即便茅台和五粮液的转售价格维持行为构成纵向垄断协议，也不应禁止。转售价格维持主要是消除了同一品牌内经销商之间的竞争，从而导致其产出减少。但其他品牌仍能提供有效竞争则这种不利影响是可以容忍的。

在我国高端白酒市场上，最主要存在茅台和五粮液两家生产商。它们任何一家限定其产品的转售价格，均会减少同一品牌内各经营商之间的价格竞争，但如果它们之间存在有效竞争，即茅台限定最低转售价格，消费者就会流向五粮液，抑或相反，则这种行为就不应关注，因为品牌内部竞争的减少往往会增强品牌间的竞争，从而增加社会总产出。而如果它们同时采取限定转售价格的行为，则不仅会减少品牌内的竞争，还会减少品牌间的竞争，最终将导致高端白酒总产出的减少，这时反垄断法就应禁止该行为。因此，发改委同时考察横向和纵向这两方面的竞争效果是可取的，茅台和五粮液的价格长期居高不下，而且普通消费者很难购买到这两种产品就是明证。转售价格维持之所以会减少产出，因为它将便利生产商卡特尔，或零售商卡特尔，以及充当支配性零售商的封锁手段。所以，反垄断法一般是通过证明转售价格维持产生前述三种负面效果之一的可能性，以证明该行为有减少社会总产出的可能性。生产商要想采用转售价格维持来达成或维持其卡特尔，必须具备以下两个条件：①实施这种行为的生产商联合起来具有支配性市场力量的份额，否则即便达成转售价格维持协议，也没有能力提高价格。②卡特尔所有成员都须采用转售价格维持，以便对彼此间的零售价格进行监督。如果只有某个或少数几个成员采用该行为，则不可能是为了横向卡特尔。(www.daowen.com)

茅台和五粮液是我国高端白酒的知名品牌。在消费者看来能喝上这两种酒，是身份高贵和显赫的象征，产品替代性很低，因而它们在高端白酒市场上的销量大，市场占有率高，具有支配性市场地位。如果它们联合起来，就必然具有市场支配性力量或份额。而且，长期以来它们都通过各种方式，规定其经销商的最低销售价格，并严格处罚擅自违规的经销商。因此，这些年来茅台和五粮液的产量非但没有增加，相反还越来越少，普通消费者几乎无法买到这两种产品，尤其是茅台酒若没有特殊渠道，要想喝到它难于上青天。即便勉强能购买到，价格也远远高出其他高端白酒。而同时这两种产品的价格也不断上涨，从最开始的每瓶不低于500元，一直涨到处罚前每瓶不低于1 500元。既然茅台和五粮液采用转售价格维持，并没有扩大其产品的销售量，那么这么做无非就是为了维护它们之间的价格卡特尔，获取更高额的垄断利润，否则产量减少意味着利润的丧失，这显然有悖于它们的根本利益。而如果零售商要想为了维护自己提高了的零售价格，强迫生产商实施转售价格维持，则同样需要满足以下条件：第一，在零售市场上，被强迫生产商的产品本身须拥有支配地位，否则该生产商想提高价格都做不到，更遑论其零售商；第二，强迫零售商在零售环节也须有支配地位，或若干零售商成立了卡特尔，从而有能力迫使生产商对其他零售商施加转售价格维持。如果不具备这两个条件，则零售商没有要求生产商施加转售价格维持的动机，而生产商也不会屈从于这样的压力，这时如果出现了该项行为，法院或执法机构应推定其并非为了这两种目的。

茅台和五粮液的销售体系主要是经销商和专卖店，大型的零售商如沃尔玛这类超市几乎没有加入到其销售渠道。而且，它们对其产品实行特许经营制度，在全国各地根据产品种类设立许多一级经销商和专卖店，并严格限定它们的产品供应量，这意味着在茅台和五粮液的零售市场上，既不可能产生拥有支配地位的经销商，也不可能出现数家经销商联合起来强迫它们实施转售价格维持，以便利经销商卡特尔的情形。可见，茅台和五粮液实施转售价格维持，不是为了便利零售商卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段，而是为了实现生产商卡特尔，这将会严重限制茅台和五粮液之间的竞争。同时，由于经销商的力量非常弱小，这种行为又导致了各经销商无法展开有效竞争，品牌内部的竞争也受到了严重制约，因而反垄断法应予禁止。虽然发改委对上述两方面均进行了考察，但茅台和五粮液实施转售价格维持主要的负面影响是，限制了横向方面的竞争，因此发改委在将纵向负面效果作为处罚的主要理由，而横向效果仅作为辅助理由，似乎有待商榷。更为严重的是，发改委认为横向负面效果主要体现在，对其他白酒品牌限制转售价格的行为起了示范效应，似乎有点 “喧宾夺主” 之嫌。这成不成立先不说，光证明茅台和五粮液的转售价格维持，是否会促使其他白酒品牌自觉达成这种协调行为，就已经足够麻烦，更遑论它会不会产生争议了。在当代反垄断法看来，对于转售价格维持协议，须全面考察其对竞争的影响，而非一律本身违法。如果该限制是合理的，则应认定其合法；而如果该限制无法带来积极效果，或其所产生的积极效果不足以弥补其消极效果，则应认定其非法。对于能否弥补的最终标准，是看能否增加社会总产出。因此，即便茅台和五粮液的转售价格维持将便利生产商卡特尔，反垄断法也不必然禁止。如果它能满足我国《反垄断法》 第15条规定的豁免条件，则就不予禁止，反之亦然，即如果它所产生的效率大于其负面效果，且能传递给消费者，则应予以豁免，相反则应禁止。那么，这种行为到底能否产生效率呢？如能，这些效率有多大，能否抵消其负面竞争效果，并传递给消费者呢？

一般说来，转售价格维持的主要效率在于促使零售商提供服务，以增加总产出。具体表现有三：一是解决 “搭便车” 问题，鼓励零售商提供服务和促销，从而扩大产出；二是解决 “套牢问题”，保护一方当事人的投资；三是有利于维护产品的统一性及质量的标准化。^[128]但并非所有产品的销售中都有防止搭便车的需要，对于并不需要零售商提供促销或售前服务的产品来说，这一效率抗辩理由将不成立；此外，如果有其他限制性更少的手段可以达成同样的效率，则转售价格维持就不是 “实现效率所必不可少的”，因而不能得到豁免。

如果茅台和五粮液的转售价格维持行为能产生上述效果，则表明它是有效率的，反之则没有效率。同时，该行为还须是对竞争损害最小的，且所产生的效率能有效传递给消费者，并使之得到公平的分享。首先，白酒作为一次性消费品，不论是高端品牌还是低端品牌，均不需要零售商像汽车经销商那样提供额外服务，如售前试驾服务或售后维修服务，以增加其产品销售量。即便某个零售商愿意额外提供服务，如改善服务态度或增加销售途径，其他零售商也无法从中获益，这不会使前者在竞争中处于不利地位。另外，白酒产品要想扩大其知名度，广告宣传投入就必不可少，但这一投入通常是由生产商来承担，而非零售商。即便一些零售商为了促销而进行了额外的广告宣传，其他零售商也不可能搭它的便车，从而提高产品销售量。

因此，该案零售商不存在 “搭便车” 的问题，茅台和五粮液实施转售价格维持的目的显然不在此。

其次，茅台和五粮液虽是高端白酒，但零售商要想销售这两种产品，并不需要进行大量长期的沉没投资，通常它们只需像一般产品零售商那样，购买或租赁一个店面，置办必备的售货架，以及进行简要的装修即可。即便这两家公司对此有一定的要求，它也不可能像奢侈品那样要求，必须提供高贵华丽的销售环境，且不能用作他途。因此，这类投资既可用于其他用途，比如销售碳酸饮料，又能在短期内收回，不具有沉没性，无需采用转售价格维持来保护。同时，茅台和五粮液要将其产品销售出去，亦无需做大量沉没投资，理由有二：一是其产品在运输上没有特殊要求，最普通的物流公司即可将其投送到任何地方，因而无需投资建立专门地配送体系；二是其产品是全国知名白酒品牌，在消费者心目中有很高的声誉和忠诚度，零售商均愿意进行销售，因而无需像新进产品那样在销售系统上投资。最后，茅台和五粮液也不是什么技术复杂的高科技产品，无论是在产品的统一性上，还是质量的标准化上，均不需对其零售商做任何特殊的要求。

因此，茅台和五粮液实施转售价格维持没有产生任何效率，无法满足我国 《反垄断法》 第15条规定的豁免条件，相反它还将便利于生产商卡特尔，这严重损害了我国高端白酒市场的竞争，故反垄断法应予禁止。在禁止理由中，虽然发改委认为茅台和五粮液固定最低转售价格的行为，将会 “损害经济的运行效率”，这可作为我们判断它根据 《反垄断法》 第15条来考察该行为效率的依据，但它自始至终都没有说明该行为将损害哪些效率，以及它又考察了哪些效率？同时，它在结论中这种 “根据 《反垄断法》 第14条……应禁止”，而完全没有提及 “根据 《反垄断法》 第15条……能否豁免” 的表述，显然是不够精准和完整的，将造成人们认为它适用的是本身违法规则，而非合理规则的错觉，这需要其在今后类似案件中予以改进和完善，否则将不利于我国转售价格维持行为的正确规制。