（一）本身违法规则

在反垄断法上，对转售价格维持适用本身违法规则肇始于1911年发生在美国的Dr.Miles案^[99]（学界简称为Dr.Miles案）。该案原告Dr.Miles是一个生产专利药品的医药公司，它要求其批发商和零售商在整个产品销售过程中，价格不得低于其所规定的最低转售价格；而被告John D Park&Sons Co.是一家药品批发商，因不愿接受原告所强加的最低价格条件，而引诱接受这种条件的药品批发商向其出售原告产品，但价格却低于原告的最低转售价格。于是，原告以恶意干涉其与上述批发商所订立的合同，并引诱它们违反合同造成相应损失为由，向法院起诉了被告，并要求法院禁止这种行为。美国法院认为：“除非是涉及特殊财产，比如文物、奴隶等，否则只要财产所有权转移给买方，则卖方就不能再对该产品施加任何限制，因而根据普通法上关于财产转让规则，原告对批发商的转售价格进行限制是不合法的，无效的。”^[100]

但原告并不赞同法院的说法。它申辩道，在药品销售中，销售网点的密度往往很重要。通常，一般药店都不愿意销售打折的药品，因而要想保持销售网点的密度，就必须限制批发商的转售价格，以免其打折销售产品。所以原告设定最低转售价格的限制是防止他人通过打折来干扰其经销体系所必需的手段。然而，联邦最高法院不接受原告这一申辩，并指出：“如果经销商之间的协议或联合，就是为了限制破坏竞争和固定价格，则这种协议或联合对公共利益有害，是无效的”。^[101]“转售价格维持的唯一目的就是破坏竞争和固定价格，它不利于人与人之间的贸易往来、买卖交易、协商谈判和合同签订”，^[102]因而原告这种限制最低价格的契约，“违反了 《谢尔曼法》 第1条的规定，是彻头彻尾的限制，是完全的非法，应以本身违法原则来界定和处罚”。^[103]可见，反垄断法在初期认为转售价格维持会严重破坏竞争者之间的竞争，因而它与联合订立价格卡特尔一样，应予以严厉禁止。^[104]

之后将近一个世纪，美国反垄断法在考察转售价格维持时，都适用本身违法规则，但经过U.S.v.Colgate&Co.案、《公平贸易法》 《米勒—泰丁斯法》《麦克盖瑞法》 《消费商品定价法》、California retail Dealers Assn’ v.Midcal Alu-minum案、Monsanto Company v.Spray-rite service Corporation案等法律法规与经典案例的诠释和发展，美国对转售价格维持适用本身违法规则的范围受到了明显限制，其背后支撑的理由也得到了进一步的细化和改变。概括起来主要有两个方面：一是便利生产商之间的卡特尔；二是便利零售商之间的卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段。

转售价格维持之所以便利生产商之间的卡特尔，是因为它能有效监督各成员对零售商所采用的价格，有没有违背它们当初订立的协议或约定，并能及时惩罚当中的背叛者。^[105]通常，生产商给零售商的价格往往是秘密的、不公开的。如果没有转售价格维持，则卡特尔就很难根据所观察到的零售价格，准确判断出其成员所给零售商的价格，因为影响零售价格的因素有很多，如零售成本、需求波动以及批发价格等。这时，卡特尔就无法及时发现并有效惩罚其背叛者，从而不利于它的维持。^[106]如果卡特尔成员都采用转售价格维持，则通过产品零售价格这一环节，就能达到有效监督的目的，因为如果产品零售价格已固定，而零售价格的高低又决定着产品销售量的多少，则生产商就不可能降低给零售商的批发价格，否则它非但不能扩大其产品的销售量，反倒会大大减少已获得的利润。此外，零售价格比批发价格更透明，更容易获得，也将更方便卡特尔对其成员的监督。因此，转售价格维持有利于生产商之间卡特尔的维持与稳定。

而转售价格维持便利零售商之间的卡特尔，或充当支配性零售商封锁手段的原因是：零售商之间一般并无直接业务往来，相关信息 （尤其是价格）不对称、不透明导致它们很难形成卡特尔，即便勉强达成也不能长久，因为它们不能有效监督和惩罚背叛者。^[107]但如果能使生产商固定它所有零售商的转售价格，则零售商既免除了卡特尔所需的价格谈判，节省了交易成本，又容易发现成员的背叛行为，并有效制裁背叛者，这显然有利于零售商达成并维持卡特尔。即便某个零售商是支配企业，它也希望生产商固定转售价格，因为当它涨价时，如果没有转售价格维持，消费者就会流向其竞争者，久而久之将削弱它的支配地位；而如果所有零售商都必须采用相同的价格，则它不仅能防止消费者的大量流失，还能成功阻止潜在竞争者进入到市场中来，进而封锁整个市场。然而，这并不符合生产商利益最大化的目标，因为固定转售价格会减少其产品销售量，进而减少其利润。但如果零售商或它们达成的卡特尔拥有足够强的市场力量，则生产商就不得不为之。^[108]

既然转售价格维持并不完全符合生产商的利益最大化，那么它如果还执意实施这种行为，则意味着它不是为了生产商卡特尔，便是为了零售商卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段。这只会破坏市场竞争，而没有任何好处，因而在2007年的Leegin案之前，美国反垄断法一直认为转售价格维持是本身违法的，应严厉禁止。

（二） 合理规则

在本身违法规则的框架下，转售价格维持只会破坏竞争，而不会促进竞争。但随着经济学理论的发展，尤其是20世纪70年代芝加哥学派的兴起，人们逐渐认识到转售价格维持也有促进竞争的积极效果。(www.daowen.com)

在芝加哥学派看来，效率是反垄断法唯一的目标，但什么是效率呢，简言之就是尽可能扩大社会总产出，^[109]而转售价格维持刚好就有增加社会总产出的功能。它指出，零售商一般主要在价格上竞争，因而它没有足够的能力、动力或加价空间，对产品的售前服务^[110]或广告宣传进行大量投资，而这对于某些产品的销售，尤其是某些新产品能否进入到市场，又至关重要。^[111]采用转售价格维持则能解决这一矛盾，原因有二：一是转售价格维持通常高于竞争性价格，这一超出部分能有效弥补零售商提供售前服务，或进行大量广告宣传的成本；^[112]二是转售价格维持会固定产品的零售价格，这消除了零售商之间的价格竞争，从而迫使它们转向服务或广告竞争。因此，转售价格维持能促使零售商提供更多地服务，^[113]从而扩大产品的产出与销售。尽管它会削弱同一品牌零售商之间的竞争，但也会增强不同品牌之间的竞争，这显然对维护市场有效竞争更为有利，因而它是有效率的。

芝加哥学派还认为，转售价格维持能有效防止搭便车现象。^[114]零售商提供上述的服务越多，其成本就越高，零售价格也就越高。如果这类行为得不到保护，则不提供服务的零售商就能以较低的价格，搭乘提供服务零售商的便车，这将促使消费者先获得后者的免费服务，再购买前者的低价产品。长此以往，那些提供服务的零售商就越来越少，最终导致没有人愿意提供上述服务，这不但会减少产出，也会削弱品牌间的竞争。^[115]而如果所有零售商的价格相同，或者说都采用转售价格维持，则谁提供的服务越多或越好，谁就能吸引更多消费者购买其产品，从而扩大其产品销售量，获得更高的利润，使其提供的服务得到应有回报。这是因为，此时消费者接受了谁的服务，一般就会购买谁的产品，而不会轻易转向其他零售商。

另外，零售市场进入壁垒通常较低，生产商即便撇开零售商的销售渠道，自己也能轻易将产品投入到零售环节中来，因而芝加哥学派认为，零售商很难拥有强迫生产商实施转售价格维持的力量，只要后者受到前者的强迫，它就会通过亲自进入来消除这种压力。因此，转售价格维持既能产生效率，又很难产生反竞争效果，故反垄断法应对其采用合理规则，而非本身违法规则，一概予以禁止。

但对于反竞争效果这一点，后芝加哥学派并不完全赞同芝加哥学派的观点，尽管它也认为转售价格维持能产生显著效率，不应适用本身违法规则。该学派指出，零售商拥有强迫生产商的力量，并不像芝加哥学派所宣称的那么难得，或者罕见，故转售价格维持就并不必然合法，不能简单地视为是本身合法，而应采用合理规则来具体考察个案。例如：当零售环节存在规模经济或范围经济时，零售商就能强迫生产商接受其条件，实施转售价格维持行为。这时，不论生产商多么有力量，一般也不可能摆脱零售商的销售渠道，而单独开辟新的渠道来销售产品。比如果汁饮料一般是通过超市或商场等来销售，这类零售商的特点是同时销售多个生产商的同类产品，甚至是不同种类产品。^[116]那么，即便这类零售商的市场份额不高，也能对果汁饮料生产商拥有强迫力量，因为后者无法亲自进入到这一零售渠道，一旦丧失了这类零售商，其产品销售量的减少就无法避免。另外，如果这类零售商在多个地区拥有销售渠道，则规模经济效应同样会使果汁饮料生产商对它们有所依赖，因为这时后者转换销售渠道既不经济，成本还很高，不符合其利益最大化的诉求。^[117]

在此影响下，美国反垄断法对转售价格维持的态度发生了显著改变，特别是20世纪80年代里根政府上台后，美国司法部就曾公开赞成采用合理规则来考察转售价格维持，^[118]但联邦最高法院并没有接受这一建议，直到2007年的Leegin案，它才以5∶4 的投票摒弃了本身违法规则，转而采用合理规则来审查其转售价格维持。

但联邦最高法院九大法官也对此共识难求。主张派认为：“从反垄断的原则来看，本身违法规则只能适用于那些 ‘总是或几乎总是企图限制竞争、减少产出的行为’，而转售价格维持协议或行为并不总是具有这种目的或意图”。“在特定的情况下，转售价格维持的确有可能会破坏竞争，如便利生产商或零售商共谋，但它通常也可能产生促进竞争的积极效果，如促进品牌间的竞争或新品牌、新公司进入市场等，因此不应再适用本身违法规则”。而反对派的理由是：第一，转售价格维持虽有时能促进竞争，但到目前为止，经济学研究仍无法清楚表明它促进竞争的效果到底如何，而反竞争效果倒俯首皆是；第二，本身违法规则已适用了近一百年，法院据此做出了很多判决，并提出了大量建议，这仍具有指导意义，因而不宜轻易动摇；第三，如果改为适用合理规则，则下级法院能否具备相应的操作能力，准确评判转售价格维持的利弊，这一点值得怀疑。^[119]

上述反对派的理由并不完全站得住脚，因为法律制度应响应社会要求，或者说适应时代之发展，^[120]而非相反。现代反垄断法更注重效率的考察，不论我们能否准确证明转售价格维持所产生的效率，是大于还是小于它的反竞争效果，但它能产生效率已成共识。本身违法规则意味着只要符合法律构成要件，就一律予以禁止，而不考虑效率等其他因素。如果我们机械地适用该规则，无疑就会扼杀掉这些效率；而如果适用合理规则，则这些效率将得到充分考虑，这显然更契合现代反垄断法的精神。此外，适用合理规则需要考察全部案情，包括相关经营的具体信息、限制的历史、性质及效果，这要求我们考虑到所有的因素，而这些因素又因案而异，所以担心法院能否具体操作合理规则不无道理，它在实践中确实会遇到很多麻烦，但解决这一问题的根本之道，应是尽可能完善合理规则的可操作性，而非继续采用不合时宜的本身违法规则。为了给转售价格维持准确适用合理规则提供指引，美国联邦最高法院在Leegin案的判决中，详细论述了合理规则的操作方法。概括起来，主要有三个方面：①极少数几个或者极个别企业间订立转售价格维持协议，通常不应视为是非法，因为其几乎无法通过该协议达成生产或销售卡特尔。②只要转售价格维持协议不能强迫零售商，或没有给它们任何压力，则该协议一般应看作是合法的。③实施转售价格维持的企业，如果它没有很强的市场力量，或拥有市场支配地位，则这种行为通常也可能是合法的，因为该企业无法将竞争者排挤出市场。^[121]

因此，美国反垄断法分析转售价格维持的方法，就是比较分析其正负效果。首次考察相关市场的结构状况，运用结构性考察方法来审查转售价格维持，是否具备反竞争效果的市场条件，不具备的一般予以直接排除，而具备的则需进行更详尽的合理分析。然后，再以产出的增减为基本考察标准，分析转售价格维持的正负效果。如果它既能增加产出，又没有反竞争效果，或前者能够弥补后者的负面影响，这就是有效率的表现，原则上应视为是合法的；而如果它减少了产出，又没有其他法定或合理理由，或前者的消极影响大于后者的积极影响，则通常应推定为非法。但现实中影响产出增减的因素非常多，因而我们在具体案件中，往往很难确定或证明究竟是转售价格维持，还是其他原因导致了产出的增减。所以，这一分析过程十分复杂和繁琐，不仅耗时耗力，执法效率低下，还争议四起，加重了各方负担，尤其是行为人的责任。而欧盟考察转售价格维持的方法则相对更清晰、更明确，远没有美国合理规则复杂。其基本思路是：首先审查转售价格维持是否构成 《里斯本条约》 第101条第1款的规定，如果构成，则原则上予以禁止，这有点类似于美国的本身违法规则，反之亦然。^[122]然后，根据 《里斯本条约》 第101条第3款、《纵向协议集体豁免条例》 以及 《纵向限制指南》 的规定，考察转售价格维持是否具备法定豁免事由，如果属于典型恶性限制，则一律不适用集体豁免，^[123]反之则需权衡该行为的损害效果与获益效果，以确定其能否获得豁免。Leegin案后，欧盟开始放松了对转售价格维持的严厉规制，允许行为人以效率为由来抗辩。^[124]如果该行为被证明确实提升了效率，则欧盟就通过评估它对竞争和消费者的正负影响，以决定其是否满足第101条第3款的全部条件。^[125]