由于商务部第三点理由中所涉及竞争问题与前文所述的第一点理由关系更为紧密,因此我们接下来可以先讨论商务部的第三点理由。商务部认为:“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。”
说到生存空间的挤压,这事实上也是一个不确定的概念。竞争必然给其他竞争者的生存空间造成挤压。美国反托拉斯法在发展早期阶段,曾一度将关注点集中于对其他竞争者的生存空间的保护上,因而如果竞争者的生存空间被挤压,对反托拉斯法而言就意味着违法。随着后期芝加哥学派的理论发展,反托拉斯法的关注点更多地集中于对整体经济效率和消费者利益的保护,因而竞争者的生存空间受到挤压不仅不意味着违法,还有可能意味着竞争度的加强,意味着消费者将享受更多竞争带来的利益。毕竟,反垄断法保护竞争,不保护竞争者。
因此,商务部以其他竞争者的生存空间受到挤压为理由禁止可口可乐对汇源的收购,可能会存在以下问题:首先,如前所述,这一理由所依据的仍然是一个比较传统的理论。在美国法院的沃伦时代,即在芝加哥学派开始主导美国反托拉斯法执法之前的1960年代,美国执法机构和法院曾依据此理论判决一些因降低生产、销售成本,提高整体经济效率,从而挤压其他竞争者生存 空间的并购违法。例如1962年布朗鞋业公司诉美国案,在该案判决中,首席大法官沃伦指出:“我们必须注意国会通过保护可生存的、小的、地方业主经营的厂商来促进竞争的立法意图。国会能够宽容为了保护这些厂商和市场可能导致的偶尔过高的成本和价格,而在面对这些竞争问题时应作出有利于去集中化的判决。”[74]沃伦大法官的这种不惜牺牲整体经济效率和消费者利益来打击大企业、保护中小企业的做法,明显带有杰佛逊式的平民主义政治色彩,受到了许多质疑。[75]随着后期芝加哥学派开始主导反托拉斯法的执法,美国执法机构和法院在此方面已经发生了重大的转变。在1997年美国司法部和联邦贸易委员会修订的 《横向合并指南》 中,已经承认执法机构应审查合并所带来的效率改善。[76]而在法院的判例方面,法院也早已开始接受合并企业以增加整体经济效率为理由提出的抗辩。例如在1996年联邦贸易委员会诉巴特沃斯保健公司案中,法院认为尽管被告的并购可能减少其他竞争者的竞争机会,但该并购为消费者带来了更高质量和更低价格的医疗保健服务,因而驳回了联邦贸易委员会阻止并购的禁令请求。[77](www.daowen.com)
在可口可乐收购汇源的审查决定中,商务部没有阐述其对集中所产生的整体经济效率改善和消费者利益提高的考虑,而仅仅提到国内中小型果汁企业的生存空间受到挤压,其考虑的因素显然不够全面和充分。其次,商务部在这一点理由中,特别提到国内中小型果汁企业的保护,而这一理由还可能会引起外国投资者对我国外商投资政策产生不必要的误解。对此,执法机构应当特别明确其在规范的经济分析和法律解释基础上,如何从 《反垄断法》条文中获得适用于本案事实之法律规范的解释过程,以消除不必要的误解。
我国 《反垄断法》 第28条规定 “经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。” 由此可见,对于集中予以禁止的理由,应当是具有排除、限制竞争的效果。而如何判断一种行为是否具奋排除、限制竞争的效果,需要运用 《反垄断法》第27条所列举的分析因素加以分析。而当分析出现复数结果或者结论不确定时,还需要结合 《反垄断法》 的条文体系和立法宗旨去进行检视。具体到本案,执法机构如何能够从对 《反垄断法》 第27条列举的分析因素中解读出对国内中小型企业的保护?能否将国内中小型企业的保护解释为 《反垄断法》第27条中 “对其他有关经营者的影响” 或 “对国民经济发展的影响”?而这种解释是否符合我国 《反垄断法》 的立法宗旨,即保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展?在这些问题上商务部应该更为明确,才能为市场参与者对法律的适用和界限提供更为清晰、稳定的预期。
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