（一） 小缺憾：处罚决定书中未说明 “对涉案企业抗辩理由的考量”

由于滥用案件需要个案评估，其评估和分析步骤通常是五步法：第一，界定相关市场；第二，认定涉案企业是否具有市场支配地位；第三，涉案企业是否实施了 《反垄断法》 所禁止的行为；第四，对涉案企业提出的抗辩理由的考量；第五，基于这个考量来判定涉案行为是否违法。

根据公开的 《利乐公司关于国家工商总局反垄断调查决定的声明》，“利乐大中华区总裁殷长勋先生表示，在为期四年多的调查过程中，利乐公司和国家工商总局就相关问题进行了富有专业性和建设性的讨论，尽管对结果感到遗憾，但利乐公司接受国家工商总局的处罚决定，并决定不提起上诉”，^[52]我们有理由相信，在这个讨论过程中，作为涉案企业的利乐公司已经将相关抗辩理由向执法机关传达且这些抗辩理由得到执法机关的考量，并形成了双方均接受的答案。

但是，略显遗憾的是，公示的处罚决定书里没有提及 “对涉案企业提出的抗辩理由的考量” 相关情况。如果能做一个适当说明，利乐案的查处将更显完美。

（二） 忠诚折扣也可能构成差别待遇

另外，值得思考的是在一定市场条件下的忠诚折扣与差别待遇的关系。“忠诚折扣是指企业以客户在一定时期内累计的商品交易数量或根据其它忠诚度表现而提供的折扣”。可见，忠诚折扣本质上是一种附条件的折扣，其条件是客户的忠诚度。基于客户不同的忠诚度，支配地位企业的供货价格有很大差异。当交易相对人不是终端消费者，而是经营性消费者 （尤其是下游市场上具有竞争关系的经营者） 时，下游市场上的某一经营者其竞争优势很可能源于支配地位企业的特殊安排而非正常竞争的结果，因此，忠诚折扣也可能以此渠道破坏下游市场的竞争秩序，这种反竞争效果也值得关注。

在这些客户 （交易相对人） 的条件相同的情形下，其忠诚程度显然不能成为支配地位企业提供差别待遇的抗辩理由。所以，从这个意义上说，忠诚折扣可谓支配地位企业在 “忠诚客户” 与 “一般客户” 之间实施的 “价格歧视”，即价格方面的差别待遇。因此，忠诚折扣也可能触犯了我国 《反垄断法》 第17条第1款第 （6）项规定的 “没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。(www.daowen.com)

欧盟1999年英航案的判例就表明了欧盟委员会对该问题的关注。从欧共体的判例法来看，忠诚折扣其实兼具独家交易与价格歧视的性质，比如，在英航案中，委员会认为英航对旅行社的佣金和折扣制度违反了排他性折扣制度，因为这些激励机制是为了鼓励旅行社代售英航的机票，从而排挤其他航空公司，同时，各个旅行社基于不同 “目标” 得到折扣的做法又违反了条约第82条第2款 （c） 关于禁止价格歧视的规定，因为为英航代售相同数量飞机票的旅行社并不能得到相同数量的佣金。^[53]

（三） 对比Intel上诉案后的思考

利乐案和Intel上诉案最大的共同点是都涉及忠诚折扣。与利乐公司相似，Intel公司因对四家个人电脑厂商——Dell，HP，NEC和Lenovo分别设定了个性化目标折扣这种忠诚折扣方案 （只有当这些电脑制造商的相关采购达到阈值，如，Dell及Lenovo必须全部从Intel公司购买x86’ 中央处理芯片，HP必须购足其需求量的95%，NEC 必须购足其需求量的80%时，Intel 才提供折扣），其行为引发竞争执法机关的干预。

如上文提及的，Intel不服欧盟委员会于2009年开出的10.6亿欧元罚单，诉至欧盟初审法院并于2014年遭驳回，Intel又上诉至欧洲法院。在利乐案结案后的次年即2017年9月，Intel迎来了 “发回初审法院重审” 的逆转。

然而，我们应该注意到，Intel案出现逆转局面的原因并不是欧盟委员会的AEC分析范式遭到质疑，而是因为上诉法院认为初审法院没有全面评估英特尔公司提出的针对欧盟竞争委员会所做的AEC测验的抗辩理由。^[54]上诉法院指出，虽然初审法院遵循的是 “准本身违法” 原则 （quasi-per se rule），但既然欧盟委员会对Intel案进行了AEC测验，初审法院就应该全面评估相关测验结果。上诉法院同时指出，此类忠诚折扣的案件就应该遵循 “效果” 原则 （effect-based approach） 进行分析。当然，在重审过程中，欧盟委员会所做的AEC分析范式是否能够顺利通过，或者法庭是否改为采用RRC分析范式，国际竞争法界都拭目以待。

而利乐案中，如前文所述，执法机关是基于行为效果而非遵循 “准本身违法” 原则来对利乐的涉案行为进行分析和认定。更重要的，欧盟法院推翻初审法院有关Intel忠诚折扣决定的理由，并不是对AEC （或RRC） 范式的否定。因此，Intel上诉案的发展不会对利乐案产生后续影响。