（一） 首用 《反垄断法》 兜底条款

我国是实行成文法的国家，由于立法技术不够成熟和转型社会中的新问题、新情况不断出现，立法者很难预设法律需要规范的所有情形，因此，成文法难免出现立法的相对滞后性。为增强法律实施的可操作性，“兜底条款”的设置成为重要立法技术之一。我国 《反垄断法》 里有不少兜底条款，例如第17条第1款第7项，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：①……⑥；⑦国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。在法律实施的初期阶段，兜底条款显然有着不可或缺的功能和价值。

对于忠诚折扣，我国 《反垄断法》 和执法机关有关部门规章都没有作出规定。在利乐案中，总局首开行使自由裁量权、适用 《反垄断法》 兜底条款之河，即，根据第17条第1款第7项这个兜底条款对忠诚折扣行为的合规性问题作出认定和规制。这种执法实践具有重要的理论和实践意义，对于企业合规也具有重大的指导价值，同时，这也说明了，已经实行十年的我国的《反垄断法》 已有不能适应社会新发展之虞，《反垄断法》 的修法或执法机关出台更多的细则规定，已成众望所归之事。

（二） 甄别核心的忠诚折扣行为，深入分析诱导效应

1.甄别核心的忠诚折扣行为

处罚决定书指出，2009-2013年期间，利乐在包材业务上实施的折扣种类多达数十种，且许多折扣政策同时使用。利乐的折扣政策主要包括：

第一，单一追溯累计折扣，即根据单个客户一年内购买单一品种包材的累计数量，按照预先设定的阈值给予累进折扣的折扣政策，如2009年利乐砖（TBA）、利乐枕 （TFA） 的年度包材销量折扣 （AVD） 和单品设计折扣（IDI） 等。

第二，复合追溯累计折扣，即在单一追溯累计折扣的基础上，将两个以上品种的包材产品的购买数量合并累加计算，并给予统一折扣或在单一追溯累计折扣的基础上额外折扣。

第三，个性化采购量目标折扣，即以特定客户一定时期内采购产品达到或超过目标比例或个别固定的数量为条件给予的折扣，通常采取协议、备忘录等方式实施，体现为一定价款的折让或者其他优惠措施。

第四，特别折扣 （SD） 或例外折扣，即根据竞争形势和客户重要程度等具体情况，在既定政策范围以外还给予部分客户额外的折扣。

第五，品类折扣 （CD），即特定的包材种类和包装内容物采用特定的包材折扣。

从名目繁多的数十种折扣中，执法机关敏锐地发现三种折扣行为 （单一追溯累计折扣、复合追溯累计折扣和个性化采购量目标折扣） 性质相似，即都是意在巩固和提升客户对本企业产品的 “忠诚度”。因而执法机关将之纳入忠诚折扣的范畴，并将忠诚折扣定义为 “经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣”，^[35]还从中甄别出核心和基础的忠诚折扣行为。

（1） 核心的忠诚折扣行为——追溯累计折扣。执法机关在本案中重点关注的忠诚折扣—单一追溯累计折扣和复合追溯累计折扣实际上可以概括为追溯性累计销量折扣 （简称追溯折扣），追溯折扣一般是与增量折扣相对而言的，追溯折扣指客户一定时期的购买量达到特定阈值时，该客户会得到某个单价折扣，该折扣追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量，可以溯及第一个购买量，所以又被称为first-dollar discount；而增量折扣只针对客户的超过特定 “阈值” 的那些购买量提供折扣，折扣只适用于增量部分。^[36]例如英航案中的英航最初采用的激励机制，即规定代售飞机票年营业额50万英镑以上的旅行社，如果本年度代售的飞机票超过上一年度的代售量，可以根据增加的销售额得到额外的报酬。

（2） 基础的忠诚折扣行为——个性化目标折扣。个性化目标折扣是执法机关关注的基础的忠诚折扣行为。个性化目标折扣一般是相对于标准化折扣而言的。前者是根据各个客户的总购买需求来 “量身定做”，以设定具体的百分比目标或购买量目标作为得到折扣的阈值。而后者所设的阈值对全部或某一客户群来说是统一的。^[37]

2.深入分析忠诚折扣行为的诱导效应

利乐忠诚折扣行为的诱导效应主要表现在以下两个方面：

首先，在利乐所设计的追溯累计折扣体系中，由于其折扣基数追溯累计计算，客户的总支付在阈值处会出现陡降，即在阈值附近的实际价格为0 甚至为负数。当客户采购量达到或超过阈值时，会出现采购量增多而总支付却减少的情况，即出现总支付陡降现象。正是这种总支付倒挂现象，可以吸引客户尽可能多地购买产品，以便达到阈值享受更高折扣。追溯累计折扣的阈值间距和折扣幅度的设置是发挥诱导效应的重要因素。

而利乐公司单一追溯累计折扣和复合产品折扣^[38]的叠加设计，是在追溯性、累计性之外增加了复合性的特点。这种折扣方案可以形成最强的 “诱导效应”，从而达到最大的 “忠诚度” 巩固和扩张效果。(www.daowen.com)

其次，利乐公司采用个性化目标折扣，根据具体客户的情况量身定做折扣方案，比如设定某一销售目标，并以该目标的实现作为获取折扣的条件，这就锁定了客户的采购比例或采购量，诱导客户保持甚至增强 “忠诚度”，增加了客户更换供应商的难度，从而消除或限制客户选择其供应品的选择自由，产生很强的封锁效应。

执法机关在决定书中对以上诱导效应的实施原理进行了直观又深入的分析，具有很强的示范性。

（三） 采用国际前沿的 “不可竞争需求-可竞争需求” 的分析思路

利乐案另一颇具示范性的做法是，经济分析中采用了国际前沿的 “不可竞争需求-可竞争需求” 的分析思路来分析忠诚折扣行为的杠杆效应。

由于支配地位企业往往是市场上必不可少的供应商，基于消费者喜好或其他供应商的产能限制等原因，客户的一部分购买需求只能由该支配地位企业来满足，这部分需求即 “不可竞争部分” 的需求，而 “可竞争部分需求”则可以同时由支配地位企业和其他企业满足。

在国际上，作为比较前沿的分析思路，区分＂ 不可竞争需求-可竞争需求＂ 并适用 “折扣配置” 原则 （Discount Allocation or Discount Attribution）^[39]已被开始应用于一些折扣案件中，例如Intel案、PeaceHealth案^[40]和Informa-tion Resources案^[41]等。著名的Hovenkamp教授也曾力倡采用 “折扣配置” 原则分析捆绑折扣行为，即，先计算竞争性产品的实际价格 （通常是该竞争性产品的目录价格减去涉案企业提供给整个捆绑件的折扣金额），再将该实际价格与涉案企业的相应产品成本相比较。^[42]

利乐案的经济分析团队也采用了这个 “不可竞争需求-可竞争需求＂ 的分析思路。即，将客户的总需求分为 “不可竞争部分需求” （已有订单） 和“可竞争部分需求” （增量订单），并具体分析了作为支配地位企业的利乐公司如何以 “不可竞争部分” 的需求为杠杆来增加其在 “可竞争部分” 需求市场上的份额，又如何以 “可竞争部分” 的较低定价诱引客户仍然保持向其增量购买，从而增强购买忠诚度。

具体来说，首先，利乐的个性化目标折扣方案锁定了特定客户的采购比例和采购量，在这个过程中，将原本的可竞争部分需求变为不可竞争部分需求，有效地增加了不可竞争部分需求规模，进一步压缩了其他包材厂商的可竞争空间。其次，利乐还对两个以上系列产品实施复合追溯累计折扣政策，由于其中部分系列产品为不可竞争的产品系列，在复合追溯累计折扣的条件下，其它包材厂商为从利乐市场份额内获取一部分可竞争系列产品的采购量，不仅要弥补客户在可竞争系列产品上的销量折扣损失，还要补偿其在不可竞争系列产品上的折扣损失，也就是说，竞争对手给予客户的总折扣金额不能低于客户因为转移利乐包材的采购量而失去的总折扣金额。而且利乐通常把复合追溯累计折扣与单一追溯累计折扣混合使用，这无形中进一步强化了单一追溯累计折扣的封锁效应。此外，利乐的其他折扣如品类折扣和特殊折扣方案也进一步降低了竞争对手需要匹配的价格，增加了追溯累计折扣的反竞争效果。^[43]经济分析团队负责人谭国富教授还指出，当需求具有弹性，企业的成本具有差异时，利乐利用条件定价行为限制和影响竞争者的价格和销量的结论依然成立^[44]。

上述分析直观地展示了利乐公司如何借助垄断性需求中不可替代的地位增强其在竞争性需求中的地位。也阐明了忠诚折扣的反竞争机制主要在于支配地位企业利用不可竞争部分需求限制和影响可竞争部分需求，其反竞争效应的程度主要取决于将不可竞争部分的市场势力传导至可竞争部分的能力。利乐案中的经济分析思路对未来的反垄断行政执法和司法工作都具有很强的参考价值。

（四） 注重对忠诚折扣行为效果的分析

我国 《反垄断法》 第1条就明确指出，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益是 《反垄断法》 的立法宗旨。因此，具有破坏市场竞争或损害消费者利益行为效果的行为要受到干预。

在利乐案中，通过一系列严谨的法律和经济分析，执法机关指出：

（1） 当受到利乐忠诚折扣影响时，其他包材厂商被迫需要在利乐总折扣的基础上再额外让利，难以在长时期内以与利乐相似的成本参与竞争，因而忠诚折扣使得竞争对手长期销量不足、利润减少和产能利用率不足，无法获得与利乐同等的竞争能力，这会对竞争对手造成封锁，进而影响到包材市场的竞争和下游客户及消费者利益。在这种情况下，利乐的忠诚折扣存在反竞争效果。

（2） 长期看，市场竞争力和生存空间会越来越小，会造成包材厂商投资意愿和市场预期的下降，潜在的竞争者也会因为市场预期的下降而止步。而现有其他包材厂商的竞争力下降及潜在竞争者的被阻止进入，会导致包材市场竞争的减弱，并最终损害消费者福利。

（3） 在市场需求快速增长的背景下，2009年至2013年中国大陆市场众多中小包材厂商经营状况一直没有得到明显改善，无论是毛利率还是产能利用率一直在低位徘徊，一定程度上也说明了其生存发展受到阻碍的现实。^[45]

谭国富教授还指出，“……排挤了包材竞争企业，利乐的优势进一步放大，这种放大方式是基于它的市场地位，而不是自身的技术改进、服务改进、降价等合理方式。在短期，公平市场竞争因此无法依靠那些小型企业的竞争行为得以恢复。由此，利乐的市场力量得以维持并且扩张；虽然市场中仍然存在其他诸多小型企业，但是利乐独大的市场结构不会改变”。^[46]当利乐将上述折扣政策和搭售包材、限定交易等行为一同使用时，就会进一步限制竞争对手的销量和利润，提高对手的成本，对竞争对手造成封锁，损害包材市场的竞争和消费者利益。^[47]

不难发现，以上分析紧紧围绕 “是否损害市场竞争” 和 “是否损害消费者利益” 两个后果要件展开。执法机关在利乐案中的行政执法立场充分体现了其对具有市场支配地位企业所实施的忠诚折扣行为之效果的高度重视，体现了对市场竞争 （而非个体竞争者） 和消费者权益的保护，这种注重 “效果” 的执法立场和国际做法是接轨的。