依据要件主义的思维范式,我国反垄断执法与司法针对滥用支配地位行为的认定已经形成了较为固定的分析框架,但是每个案件所发生的行业和领域不同,经营者商业经营模式不同,市场竞争结构和集中度不同,市场经营者的竞争力量对比不同,因此不同的滥用市场支配地位行为案件,还需要遵循个案分析原则来进行具体的认定判断。
例如,任何因素在界定相关市场时的作用都不是绝对的,需要根据案件的不同情况有所侧重。界定相关市场是检验与评估一个企业面临的竞争约束,以及其行为对竞争产生影响的重要工具之一,[24]经常会成为反垄断案件的争议焦点。为回应界定相关市场所面临的难题,不仅出现了假定垄断者测试这样的定量分析方法,也出现了一些新的分析工具。例如,定价压力测试以及其他工具被用于经营者集中案件中的相关市场界定;而在滥用市场支配地位案件中,若存在与反竞争行为的直接效应相关的证据或者其他有关滥用行为的确凿证据,这些新的分析工具也被提议使用。也有观点认为,界定相关市场本身不是目的,不是任何竞争分析都需要将界定相关市场作为分析的第一步,不是所有的案件都需要界定相关市场。根据我国 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》 的规定,界定相关市场有定性分析与定量分析两种方法,其中定性分析方法的核心是需求替代分析与供给替代分析,定量分析方法主要是假定垄断者测试方法。利乐案在界定相关市场时,反垄断执法机构基于本案客观实际情况主要是从需求替代性和供给替代性两个角度进行分析,并通过 《液体包装设备验收规范》 将液体食品包装设备按照技术特点划分为无菌和非无菌包装设备,按照包装材料的不同划分为纸基、塑料及复合材料、玻璃和金属,对相关商品市场进行了限缩和分类。反垄断执法机构认为无菌设备相较于非无菌设备技术特征明显,并且更适合我国地域辽阔、产奶地主要在北方的特点,纸基包装相较于其他包装材料也更符合液态奶包装的无菌性能要求。消费者一旦选定,再转向其他包装设备具有较高的转换成本,无菌与非无菌,纸基与其他包装材料都没有可替代性,进而认定相关产品市场为纸基复合材料无菌包装设备市场。同时,也注重从市场进入障碍以及供给成本转换两方面进行供给替代分析,由于进入纸基无菌包装设备市场需要较高的资金和技术门槛,使得非无菌、非纸基的包装设备经营者无法进入该市场,即使是相邻包装设备行业的生产厂商也无法进行迅速转产,因此,认定液体食品纸基复合材料无菌包装设备市场是一个独立的相关产品市场。技术服务市场以及包材市场也是按照这样的方法进行的相关市场界定。在利乐案中,由于经营者竞争的市场范围相对清晰,就没有考虑定量分析方法、新的分析工具,或者淡化相关市场界定而直接通过竞争约束来评估经营者的市场力量,而是选择了定性分析方法,并在定性分析时同时采用了需求替代分析与供给替代分析两种替代分析方法,其他的滥用市场支配地位的相关市场界定就不一定如此,如奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案。(www.daowen.com)
再如,市场支配地位是指一个经营者或者数个经营者在相关市场具有的能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里的 “其他交易条件”,是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品等级、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择权和技术约束条件等。这里的 “阻碍、影响其他经营者进入相关市场”,是指排除、延缓其他经营者进入相关市场,或者导致其他经营者虽能够进入相关市场但进入成本大幅度提高,无法与现有经营者开展有效竞争等。根据我国 《反垄断法》 第19条和第18条的规定,认定市场支配地位主要有推定分析模式和认定分析模式。所谓推定分析模式,是指依照法律规定,从已知的基础事实推断主体法律状态的过程。为了降低反垄断执法机构和司法机关的评估难度,减少工作量,也为了降低当事人的举证难度,提高法律的实施效率,许多国家的 《反垄断法》 都规定了可以推定经营者具有市场支配地位的情形。[25]所谓认定分析模式,是指经营者是否具有市场支配地位,可以综合考量各种要素认定。目前我国反垄断执法和司法在认定市场支配地位时大多选择了认定分析模式,同时考量要素在认定作用上的权重因个案事实及具体行业特性会有所不同,这主要源于市场份额很难直接决定支配地位,决定支配地位的恰恰是 “经营者控制市场的能力”,而市场份额仅仅是控制市场的结果和一般表征之一。[26]尽管具体采用何种分析模式来认定市场支配地位,应当结合个案所涉及的行为类型以及产业特点等来综合判断,但越来越多的案例表明,市场份额在决定经营者的市场支配地位时起到的作用已经相对微弱,因此推定分析模式面临被反垄断执法与司法实践搁置的可能性,甚至可能导致 《反垄断法》 第19条成为沉睡条款。不过,虽然利乐案在认定市场支配地位时采用的是认定分析模式,但与其他滥用案件不同的是,纵向一体化商业模式对利乐案中市场支配地位的认定有较为重要的影响。经济学上,沿产业链若干环节的业务布局称为纵向一体化,利乐对设备的经营实际上为其下游的包材及其他增值技术服务建立了可靠的分销体系,技术服务与包材也可建立密切的关联,从而最大程度地强化了利乐纵向一体化经营的盈利能力,[27]而纵向一体化的盈利能力也是衡量经营者是否具有市场支配地位的重要因素之一。利乐案在认定市场支配地位时,基于我国认定市场支配地位主要有推定分析模式和认定分析模式两种选择,遵循个案分析原则采用了认定分析模式,在认定分析模式的实施中,遵循个案分析原则关注了利乐纵向一体化商业模式对市场力量的影响,都在一定程度上验证了反垄断案件的分析论证中个案分析原则的重要性。
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