（一） 搭售行为

1.没有正当理由，将基带芯片销售与专利许可搭售

据有关资料显示，高通公司在销售芯片时，明确要求对方先签署专利许可协议，否则拒绝供应芯片。而且，高通公司在与厂商的芯片供应协议中甚至规定，如果许可协议违约，高通公司有权终止芯片供应协议；许可协议终止而未续签，也将导致不能再获得芯片供货。高通公司将芯片销售与实施专利许可捆绑，属于搭售型的滥用市场支配地位的行为。

虽然无线通信标准必要专利及其许可与符合无线通信标准的基带芯片及其生产和销售密切相关，但是，无线通信标准必要专利与符合无线通信标准的基带芯片是完全不同的，且相互独立的两个相关产品，无线通信标准必要专利的许可与符合无线通信标准的基带芯片生产和销售分属两个不同的相关市场。

众多同时具有产品研发和销售业务以及知识产权许可业务的公司，都是把销售产品和专利许可分开进行，单独销售产品，在希望收取许可费时单独展开许可谈判，并不会借助产品销售要求对方以先缴纳许可费为供货条件。但高通公司却利用自己在芯片市场上的支配地位，在出售芯片时捆绑其专利许可，包括捆绑设备商本来没有许可需求的非标准必要专利，这是明显的滥用市场支配地位的行为。

高通公司基于捆绑芯片及其专利的交易模式，迫使客户购买芯片产品，必须先购买专利使用授权。不签订专利使用授权协议，客户不仅无法获得高通公司的芯片，甚至无法获得其他芯片公司的芯片。由于高通公司在芯片市场具有市场支配地位，这样的交易模式，一方面，强化了高通公司在这两个市场的市场份额和交易地位；另一方面，使得高通公司在这两个市场的市场支配地位有效互补。其结果是限制了这两个市场的竞争，并加大了对终端设备客户的纵向约束，迫使客户接受不利的交易条件。可见，高通公司将基带芯片销售与专利许可搭售，造成的竞争损害十分明显。

2.没有正当理由，标准必要专利搭售非标准必要专利

在标准技术条件下，标准必要专利具有唯一性和不可替代性，而非标准必要专利则通常都存在可替代性技术。也正因为此，前者需受 “公平合理无歧视许可原则” 即 “FRAND原则” 的限制；后者不负FRAND许可义务。可见，标准必要专利与非标准必要专利是性质完全不同的两种独立的相关产品。

据相关资料显示，高通公司在专利许可中仅提供一揽子打包许可，从未向被许可人提供对标准必要专利与非标准必要专利的可选择方案。惧于其在专利许可市场的支配地位以及专利许可与芯片供货的捆绑关系，在与高通公司的许可交易中，交易相对人没有任何议价能力，只能全盘接受高通公司一揽子的打包许可。

在专利技术谈判中，权利人理应给出其自认为构成标准必要专利的专利清单以及部分对应性分析，以便对方能进一步评估整个专利包的价值并基于此达成合适的许可费率及其他条件。然而，在交易实践中，高通公司并不给被许可人提供专利清单信息，交易双方处于严重的信息不对称地位。

正如IDC案所认定的，将标准必要专利与非标准必要专利进行搭售，对无线通信专利许可市场上的其他权利人也产生不利的排除和限制竞争影响。

第一，搭售的结果是淡化了标准必要专利与非必要专利的区别。这将导致必要专利权利人在必要专利许可市场上的市场力量延伸到非必要专利许可市场上，迫使被许可人在不具有谈判地位的情况下为不必要的许可支付高额不合理的费用。

第二，搭售排除了其他非标准必要专利的竞争。由于高通公司强迫被许可人接受一揽子许可，被许可人在为它的非标准必要专利支付了许可费后也就不会再选择其他权利人的可替代技术，限制了其他权利人的许可市场发展。

第三，剥夺了被许可人的选择权。高通公司的一揽子许可是强迫性的，剥夺了被许可人根据自身情况选择交易的权利人，这违反了公平贸易原则且缺乏正当理由。

第四，被许可人不一定使用了非标准必要专利但要付费，提高了许可费，加大了被许可人的负担。对非标准必要专利而言，产品是否侵权需要经过复杂的法律分析和技术判断才能确定。而且，对同一个权利人来说，其持有的非标准必要专利数量要远远多于标准必要专利。被许可人在并不一定使用高通公司非标准必要专利的情况下被迫无条件支付许可费，这导致被许可人的负担加大，额外承担了本不需要支出的高额费用。

（二） 附加其他不合理的交易条件

1.没有正当理由，强迫被许可人将专利进行免费反向许可

国家发改委调查查明，高通公司在许可无线标准必要专利过程中，没有正当理由，向被许可人附加一些不合理的交易条件。例如，强迫某些被许可人免费进行反向许可，拒绝向被许可人就反向许可的专利支付合理的对价，在某些无线标准必要专利许可谈判中并不实质性地考虑和评估被许可人专利的价值。

高通公司在其年报中披露，“在绝大多数情况下，我们对我们被许可人技术和知识产权的使用并不要求我们就我们产品的销售支付许可费。在少数许可下，我们才有义务就产品销售支付许可费。”^[2]而中国终端制造厂商就恰恰属于这 “绝大多数情况”。依据高通公司与中国终端制造厂商所签署的许可协议，中国终端厂商需要将自己的相关专利免费授权给高通公司乃至高通公司的其他客户，甚至当高通公司的许可终止、中国终端厂商要立即停止使用高通公司知识产权时，高通公司仍有权继续使用中国终端厂商免费许可给它的知识产权。

在本案调查过程中，高通公司就免费获得被许可人的专利反向许可从三方面提出抗辩理由：第一，高通公司从被许可人获得专利反向许可是为了保护高通公司的业务及基带芯片客户免受专利侵权的困扰；第二，高通公司公要求免费反向许可是与被许可人总体价值交换的一部分；第三，许多中国被许可人不拥有在实质价值上能够交换的专利组合。

事实上，中国通讯企业多年来投入大量的研发成本积累了数万项专利，已在全球3G和4G通讯技术和标准中占据重要地位。例如，中国的中兴、华为专利数量远远高于其他国外厂商；华为每年授权的中国专利，已经持续多年保持第一。这些企业在与其他厂商交易时可以借这些专利来收取许可费或者通过交叉许可来降低对方的许可费率。然而，在与高通公司交易时，高通公司利用市场支配地位要求免费获得这些专利的使用许可，这些专利的价值为零。如果长期不能获得合理的回报，高通公司的行为将严重打击中国企业技术创新动力和信心，最终阻碍相关技术市场的创新和公平竞争。而且，高通公司要求免费专利反许可变相地提高了自身的专利许可费，损害了下游产业的合法利益。因此，国家发改委认为，高通公司提出的抗辩理由不成立，要求高通公司获得被许可人专利反向许可应当尊重被许可人的创新成果，对被许可人反向许可的专利价值予以考虑，特别是部分中国被许可人同样持有高价值的专利组合。高通公司不能出于保护高通公司业务及基带芯片客户免受专利侵权困扰的考虑，而完全否定中国被许可人所持有专利的价值，利用在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场的支配地位，要求被许可人将持有的相关专利向高通公司及高通公司客户进行免费许可。

根据调查取得的证据，国家发改委认为，高通公司未能提供有效证据证明，高通公司在专利许可中对某些被许可人反向许可的专利支付了相应的对价。高通公司提出的免费反向许可是与被许可人总体价值交换的一部分，缺乏事实和证据支持。高通公司提出的主张与事实不符，不能证明高通公司要求专利免费反向许可具有公平性。

此外，高通公司没有正当理由却强迫某些被许可人将持有的相关非无线标准必要专利向高通公司进行许可；要求某些被许可人不能就持有的相关专利向高通公司及其客户主张权利或者提起诉讼。对此，高通公司提出的抗辩理由亦未得到国家发改委的采信。(www.daowen.com)

2.在基带芯片销售中附加不合理条件

根据国家发改委的调查，高通公司将签订和不挑战专利许可协议作为被许可人获得高通公司基带芯片的条件。如果潜在被许可人未与高通公司签订包含不合理许可条件的专利许可协议，高通公司则拒绝与该潜在被许可人签订基带芯片销售协议并拒绝向其供应基带芯片；如果已经与高通公司签订专利许可协议的被许可人与高通公司就专利许可协议产生争议并提起诉讼，则高通公司将停止向该被许可人供应基带芯片。在调查过程中，高通公司对于将签订和不挑战专利许可协议作为向被许可人供应基带芯片的条件这一事实未予否认，但提出该行为具有合理性。

国家发改委认为，无线通信终端制造商使用高通公司的无线标准必要专利应当支付公平、合理的专利许可费，但高通公司在专利许可要约中包含了过期专利收费、要求被许可人进行专利免费反向许可、没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可等不合理条件，利用在基带芯片市场的支配地位，以不供应基带芯片相要挟，强迫潜在被许可人签订包含不合理条件的专利许可协议，该行为不具有合理性。同时，被许可人与高通公司就专利许可协议产生争议并提起诉讼是被许可人的权利，而高通公司基于在基带芯片市场的支配地位，在基带芯片销售中附加不挑战专利许可协议的不合理条件，实质上限制甚至剥夺了被许可人的上述权利，将不挑战专利许可协议作为高通公司向被许可人供应基带芯片的前提条件，没有正当理由。

国家发改委同时认为，由于高通公司在基带芯片市场具有支配地位，潜在的和实际的被许可人对高通公司的基带芯片高度依赖，如果高通公司拒绝提供基带芯片，则潜在的或者实际的被许可人可能无法进入或者必须退出相关市场，无法有效参与市场竞争。高通公司利用在基带芯片市场的支配地位，要求潜在被许可人签订包含不合理条件的许可协议，限制被许可人就专利许可协议提出争议和提起诉讼的权利，将不接受高通公司不合理专利许可条件的潜在的或者实际的被许可人排挤出市场，排除、限制了市场竞争。

基于前述事实和理由，国家发改委认定，高通公司没有正当理由，在基带芯片销售中附加不合理条件，要求被许可人签订包含不合理条件的专利许可协议，要求被许可人不挑战与高通公司签订的专利许可协议，违反 《反垄断法》 第17条第1款第5项关于禁止具有市场支配地位的经营者在交易时附加不合理交易条件的规定。

值得特别指出的是，以上认定只适用于与中华人民共和国境内市场竞争和消费者利益密切相关的高通公司针对无线通信终端在中华人民共和国境内制造时，或者在中华人民共和国境内销售时所实施的无线标准必要专利的许可行为和基带芯片销售行为。

（三） 以不公平的高价销售商品

1.过高的专利许可费

国家发改委查明，截至2014年1月1日，在高通公司持有的无线标准必要专利中，有部分相关专利已经过期，且包含一定数量的重要无线标准必要专利。CDMA技术于1995年开始商业应用，高通公司此前申请的很多核心CDMA无线标准必要专利已经过期，而高通公司与被许可人签订的CDMA和WCDMA专利许可协议，均包括相关过期的核心CDMA无线标准必要专利。^[3]众所周知，全球主要国家给予专利的有效保护期均为20年，显然，高通公司向中国企业许可的标准专利中，有的专利在许可时即已过期，有的专利的剩余有效期要短于许可期。但是，基于自身的市场支配地位，高通公司并不向被许可人提供专利清单，说明专利的权利期间等信息，损害了被许可人的知情权。而且，高通公司与被许可人签订的长期甚至无固定期限的许可协议中约定了一直不变的专利许可费标准。高通公司明知对外许可的专利组合中包含有过期的无线标准必要专利，但是仍然要求被许可人为这些过期或者即将过期的专利支付全额许可费。

在本案调查过程中，高通公司提出，虽然每年都有一些专利到期，但有更大数量的新专利进入到专利包中，不存在对过期专利收取专利许可费的问题。然而，已过期专利中，主要是CDMA技术标准必要专利，甚至是核心的标准必要专利；高通公司虽然声称每年都有新增专利，但实际上多为非标准必要专利。少数新增的标准必要专利，在标准已封板的情况下也多为特性补充性质，并非基础性的核心标准必要专利。例如，WCDMA标准的首个版本R99的封版时间是2000年3月，而高通公司新增专利均是在该日期之后。因此，国家发改委认为，即使如高通公司所抗辩的不断有新的专利加入到专利组合中，并且总体上专利组合中的专利数量有所增加，但是，专利组合中的专利数量并不必然反映其价值。毫无疑问，高通公司应该向被许可人披露各项标准必要专利的专利期限等具体信息，定期披露专利包动态变化信息，并据此审视原有许可费标准。

高通公司对过期专利强制收取许可费，在给自己带来了巨额不合理收益的同时，加大了被许可人的生产经营成本。而且，在高通的芯片销售与专利许可的捆绑协议中对专利许可期限没有约定，例如WCDMA协议，因而被许可人对过期专利的付费义务实际成为一种永久义务。被许可人如果主张停止支付过期专利的许可费，芯片采购业务也将被终止。因此，高通公司将过期专利纳入计费范围对相关市场的竞争和产业的损害十分明显。

同时，有必要说明的是，在国家发改委正式对外公布的处罚决定中，将高通公司没有正当理由要求被许可人免费反向许可专利，认定为高通公司违反 《反垄断法》 第17条第1款第1项规定，实施的 “以不公平的高价销售商品” 的滥用市场支配地位的行为。对此，本人认为，从行为构成角度分析，高通公司的这一行为更符合 《反垄断法》 第17条第1款第5项所禁止的没有正当理由 “在交易时附加其他不合理的交易条件” 的情形，在效果上起到了助推高通公司向被许可人以不公平的高价销售商品的作用。

2.高通公司收取许可费的费率及计算标准的评论

（1） 国家发改委的认定和处罚决定。国家发改委还查明，在高通公司对外许可的专利组合中，无线标准必要专利具有核心价值，非无线标准必要专利不必然对所有的无线通信终端具有价值，无线通信终端制造商不必然需要获得当事人的非无线标准必要专利许可。高通公司的无线标准必要专利主要涉及无线通信技术，而不涉及无线通信终端的外壳、显示屏、摄像头、麦克风、扬声器、电池、内存和操作系统等。高通公司在将无线标准必要专利和非无线标准必要专利进行一揽子许可的同时，以无线通信终端的整机批发净售价作为计算专利许可费的基础。^[4]

国家发改委认为，高通公司对外许可的专利组合中包含了具有核心价值的无线标准必要专利和对被许可人价值并不确定的非无线标准必要专利。对于被迫接受高通公司一揽子专利许可的被许可人，高通公司在坚持较高许可费率的同时，以超出高通公司持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高。

鉴于以上原因，国家发改委在决定中责令高通公司，对为在中华人民共和国境内使用而销售的无线通信终端，不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础。

（2） 电信国际组织的共识及其他司法辖区判例确立的原则。国际社会对专利许可费的共识是：所有专利权人对一个产品所收取的累加许可费率上限应该是10%以下，应能让产品制造商合理承受，否则就是一种巧取豪夺。早在UMTS （即WCDMA） 标准制定之初的1999年，国际标准组织ETSI成立的UMTS IPR Working Group曾耗费很长时间调查后发布了一个关于3 G通讯标准的知识产权相关报告，^[5]该报告就指出，在一个标准下收取的最高累加费率（MCR） 是个位数是合理的，而且被调查的很多公司认为5%已较高了。2002年爱立信、诺基亚、DOCOMO等公司联合达成一致，同意依据各自在WCD-MA标准必要专利中所持的占比来收取许可费率，以使得MCR控制在个位数，并促使其达到5%以内。^[6]

美国已有多个判例^[7]确立了一个司法原则：“除非能证明是专利功能驱动了整个产品的购买需求，否则专利赔偿/许可费计算应基于最小的实施了专利的可销售单元。而基带芯片正是合适的最小的实施了专利的可销售单元。”^[8]

（3） 高通公司许可费政策缺少正当理由。

第一，高通公司的基带芯片及专利智能终端产品批发净售价的贡献只是部分而非全部。高通公司的无线通信技术仅是覆盖了终端中的基带芯片部分，并不能覆盖整机中的所有硬件及软件系统。基带芯片之外的硬件、软件对一部智能终端产品的功能和售价是同样至关重要的。更何况，影响智能手机整机售价的还包括营销费用、研发费用、物流费用等重要因素，这些与高通公司的专利毫无关系。换言之，高通公司基带芯片和专利对整机批发净售价的贡献只是部分而非全部。

第二，高通公司确定的专利许可费率明显过高。产品的价值和利润系由技术、资本、被许可人的生产和经营活动等因素共同创造，因此，专利许可使用费总额只能是产品利润中的一部分而不应是全部，且单一专利权人并未提供产品全部技术，故单一专利权人仅有权分享与其专利贡献相对应的部分利润。2013年中国手机企业的利润均值不足0.5%，却仍然要按照高通公司单方宣布的专利许可费率，将手机零售价的5%交给高通。该费率水平远远高于中国终端企业的利润水平，严重偏离高通公司的贡献度，无视了其他知识产权、经营活动和资本等因素对于利润的贡献。因此，高通公司在坚持较高许可费率的同时，基于整机批发净售价计算许可费实际是赚取了不合理的利润，对基带芯片市场和智能手机产业的损害非常明显，当然也减损了消费者的福利。

第三，高通公司必须改变目前的许可费政策。值得注意的是，国家发改委在处罚决定中并没有责令高通公司停止以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础，也没有责令高通公司降低许可费率，更没有明确具体的许可费率标准。而是 “责令高通公司，对为在中华人民共和国境内使用而销售的无线通信终端，不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础。” 根据国家发改委的决定，高通公司必须改变目前的许可费政策，只能采取以下三种措施的一种：其一，若坚持较高许可费率，就应当降低计算许可费的标准，而不应当以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础；其二，若坚持以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础，就应当降低许可费率，而不应当坚持较高许可费率；其三，在降低许可费率的同时，降低计算许可费的标准。