针对这种毫无保留地遵从欧洲人权法院的做法并非没有反对的声音,前大法官欧文勋爵(Lord Irvine of Lairg)在一份演讲稿里用罕见的尖锐言辞指责这些遵循“镜像原则”的案件是“臭名昭著的”(notorious)。[12]他甚至宣称:“这种诱惑(指适用‘镜像原则’)必须被遏止。”[13]欧文勋爵的逆耳之言绝非毫无依据,近十年来被英国法官们遵循的“镜像原则”在学界与司法界受到了不少批评。在这些批评者看来,该原则存在诸多难以解决的理论困难。这些理论困难可以被归纳为以下五点。
第一,1998年《人权法案》立法者的立法意图未必支持“镜像原则”。“镜像原则”的制定法依据来自于1998年的《人权法案》第2条第1款,但议会议事录的记载显示,当年该法案立法者们的立法意图并不是让英国的法官们完全放弃自己的判断力,唯欧洲人权法院的判决马首是瞻。时任大法官欧文勋爵在1997年11月3日议会审议该法案之时曾说:
《人权法案》将第一次允许英国法官在欧洲的人权发展方面做出自己的贡献。[14]
“镜像原则”的完整阐述者宾汉姆勋爵也曾在同一天的议会审议时如此说道:
在我看来,我们英国人能够参与制定这一管理我们这一领域的法律真是一件好事。我认为英国的法官们在人权法律的发展之中是有重要贡献的,很明显,尊贵的欧洲人权法院也是这么认为的。[15]
从以上言论中我们可以看出,当时参与辩论的立法者们对英国法官发挥其司法能动性都非常赞同与支持,他们决不会认为《人权法案》第2条第1款的立法目的是要求英国的法官们放弃一切分析,对欧洲人权法院的判决盲目而毫无选择地接受。
除此之外,由于1998年《人权法案》第4条第6款规定“不一致”宣告不影响被宣告的立法及其条款的效力、继续执行或生效,且对所涉诉讼的当事人也无任何约束力。该条款重申了英国司法机关与议会之间的关系,议会主权的传统理论得到了法案的支持,因此,对“镜像原则”的成立极为不利。因为法院将议会立法体系之外的司法判例奉为圭臬的做法与议会主权原则存在冲突。
第二,欧洲人权法院的判例未必一定是“清晰而持续”的。欧洲人权法院并非在所有权利的保护之上都存在“清晰而持续”的判例。由于欧洲人权法院自1990年起才获得了对个人申诉案件的管辖权,人权案件的历史远没有民事或刑事案件那样源远流长。人权法这一非常年轻的法律部门本身仍处于不断的发展与流变之中,许多过去不被认为是人权保护的颇有争议的“权利”(如同性恋婚姻等),随着公众对同性恋态度的急剧转变而被认可,现在都被纳入到了人权保护的范围之内。
因此,很多英国的法官都曾抱怨过欧洲人权法院的判例既不明晰,也缺乏连续性。尼克尔斯勋爵(Lord Nicholls of Birkenhead)曾说欧洲人权法院的判决“处于一种不让人满意的状态”,而且“缺乏通常所应该具备的清晰性”。[16]霍普勋爵(Lord Hope)在2011年的一份判决书中指出:“只有欧洲人权法院的盲目崇拜者才会将欧洲人权法院大法庭在‘西里案’(Šilih)中第163段的判决描述成清晰的。”[17]黑尔女男爵(Lady Hale)在同一份判决书中也认为欧洲人权法院的判决“不容易理解”。[18]戴森勋爵(Lord Dyson)甚至形容其判决“极度模糊不清”。[19]菲利普勋爵(Lord Phillips)与布朗勋爵(Lord Brown)则抱怨道:干脆将其所审理的事项直接提交给欧洲人权法院大法庭算了,以彻底厘清并理性化欧洲人权法院“在这整个领域的混乱的判例”。[20]类似的抱怨不胜枚举,这为法官们适用“镜像原则”造成了不可逾越的困难。除此之外,由于人权保护的不断发展,法官们甚至可能无奈地发现欧洲人权法院对自己的上诉人所申诉的事项并没有先例。在这种情况下,依照“镜像原则”对上诉请求不分青红皂白地一律驳回显然不是一个国家最高司法机关所应有的作为。(www.daowen.com)
第三,欧洲人权法院并不通行“遵循先例原则”,而其他国家也并未应用此“镜像原则”。欧洲大陆并没有像英美法系那样通行“遵循先例原则”,因此,英国法官们到底应该遵从的是公约权利还是欧洲人权法院的判例,是一个颇有争议的问题。1998年《人权法案》只要求英国的法院“考虑”欧洲人权法院的判例,但并不能就因此推论出此法案命令英国法院完全遵循欧洲人权法院的判例。因为该法案的目的是“带权利回家”,[21]而不是带判例回家,公约权利才是《人权法案》所要带给英国的政治目标,判例仅仅只是对公约权利的一种司法解释。英国在国际法的效力问题上是一个奉行二元主义(dualist)[22]的国家,对待“议会至上”体系之外的司法判决未必一定要适用英国的“遵循先例原则”。
事实上,在对待欧洲人权法院判例的态度上,每个《欧洲人权公约》缔约国都存在很大差异。确实有国家允许以欧洲人权法院的判例为依据要求国内法院改判与欧洲人权法院判例相矛盾的判决,比如挪威、奥地利、瑞士、卢森堡、比利时与荷兰。[23]但其他国家并没有因为《欧洲人权公约》的准宪法地位,就对欧洲人权法院的判例实施“镜像原则”式的遵从。希腊的法院在审理人权案件时仅仅是参考欧洲人权法院的判决,但在涉及公共秩序的案件中却明确拒绝遵从欧洲人权法院的判例。德国法院也会偏离欧洲人权法院的判决,但如果发生这样的情况,法官一定会给出合理的理由。法国的法院非常排斥唯欧洲人权法院之判例马首是瞻的做法,但为避免案件到了斯特拉斯堡才被推翻,损害自己判决的公信力,法国法院往往会给予受害的当事人远比《欧洲人权公约》好得多的权利保障来避免在斯特拉斯堡的败诉。[24]
第四,欧洲人权法院对英国的特殊情况缺乏更具体的考虑。欧洲人权法院每年审理数万案件,但来自英国的案件只占一个很小的比例,大量的判例都是与英国无直接关系的案件,许多案件的判决对英国的特殊情况全然没有考虑。由于英国有着非常悠久而独特的法律传统,因此欧洲人权法院判例与英国司法由于法律传统的差异而产生的冲突问题远比其他国家显得更为突出。英国是现代宪政的母邦,《欧洲人权公约》的许多精神实际上早已在英国法之中存在几个世纪之久了,[25]英国人只需要将英国法中那些富于限制特权、保护权利的原则与精神挖掘出来,即可在很大程度上满足《欧洲人权公约》的要求。英国的法官熟悉英国的特殊情况,在处理案件的具体问题时会考虑政治、历史、文化等各种具体因素。[26]而欧洲人权法院的判例,特别是当英国政府不是当事人之一的那些判例,比如当事人来自东欧国家的大量人权判例,则全然不会考虑这些问题。“镜像原则”仅仅要求英国的法官一味地附和欧洲人权法院的判决,而放弃作为一个拥有几百年司法传统的司法者的能动性责任,这样做最终恐怕未必有利于《欧洲人权公约》在英国的扎根与巩固。
欧洲人权法院也注意到了这点,该院承认其判例对于缔约国的具体情况可能考虑欠妥。早在1996年的一个案例之中,该院法官便承认,在审理人权案件的时候,国内法院比国际法院更能因地制宜,满足实际的需要。[27]
第五,《欧洲人权公约》上的权利与1998年《人权法案》上的权利存在根本的区别。《欧洲人权公约》是一部国际法条约,并不能等同于国内法。在对待欧洲人权公约的态度上,每个《欧洲人权公约》缔约国都是不一样的。在荷兰和比利时,《欧洲人权公约》有着比宪法还要高的地位。在法国、意大利与西班牙,《欧洲人权公约》的地位低于宪法,但高于普通法律。[28]在德国,《基本法》中的“国际礼让原则”使得国际法可以直接适用于德国的法律体系,其地位与一部普通联邦法律相当。但同样是根据“国际礼让原则”,德国的立法机关是不应该颁布有悖于《欧洲人权公约》的法律的,除非立法机关明确表达了这样的意思,否则《欧洲人权公约》具有高于普通法律的地位。[29]而英国则是通过订立1998年《人权法案》实现了《欧洲人权公约》的国内法化。
尽管1998年《人权法案》将《欧洲人权公约》中所列举的权利体系引进到了英国的法律体系中来,[30]但这并不意味着《欧洲人权公约》中的权利就与1998年《人权法案》附录中列举的权利是相等同的。这是两种不同性质的“权利法案”:一个是国际条约,承担维护该权利的职责在于政府与议会,制定1998年《人权法案》就是政府与议会履行该职责的一种方式;一个是国内的议会制定法,英国的法院将像维护其他议会制定法那样维护《人权法案》的权威,并保障其所赋予英国人民的人权不受侵害。也就是说,存在两套权利体系,这两套权利体系体现出的相似性只是一种政治决定所导致的结果,这并不能表示两者就是同一的。[31]
“镜像原则”混淆了这两种权利的划分。《欧洲人权公约》不是1998年《人权法案》的上位法,欧洲人权法院也不是英国法院的上级法院,欧洲人权法院只是一所国际法院,根本不在英国的法院体系之内,所以欧洲人权法院的判决对英国法院而言,并不像上级法院的判例那样具有不容置疑的权威性。英国的法院只需要遵照1998年《人权法案》第2条第1款的要求,“考虑到”其判例即可,并没有绝对服从其判决的义务。因为《人权法案》的权利体系才是英国法院用以保障英国人民人权的法律渊源,而不是《欧洲人权公约》的权利体系,更不是国际法院的判例。欧文勋爵甚至认为,英国的法院完全没有必要拘泥于欧洲人权法院的判例。因为《欧洲人权公约》是政府所签署的,若因为法院未遵从欧洲人权法院判例而产生了不可忽视的国际政治压力,政府和议会自然会修改相关法律,在法律中明文规定法院有遵从欧洲人权法院判例的义务。他认为,现在最高法院的法官们是不务正业的,因为作为英国的最高司法者,其首要义务是适用英国法律,而不是国际条约;是解决英国的诉讼,而不是化解国际矛盾。法官们只要严格执行1998年《人权法案》就已经算是对《欧洲人权公约》与欧洲人权法院的尊重了。[32]
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