（一）域外国家和地区服装设计保护模式

1.版权与外观设计的双轨保护模式

（1）法国

法国服装始终走在时尚的前沿，像夏奈尔、迪奥至今仍是奢侈品的代名词。在法国巴黎，一套独具创意的高级女装可卖到3万美元，一套长裙可卖到2.6万至10万美元，丰厚的利润给法国创造了大量的外汇和税收。法国服装的经久不衰与法国对服装设计的保护离不开。

1）法国《工业品外观设计专利法》

最早用法律保护外观设计的是法国，法国里昂市为保护该市的丝绸品图案于1711年10月25日颁布了给予其外观专利保护的规定，世界上最早的商标法是法国于1803年制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》。该规定将假冒商标的行为视为私自伪造文书，对纺织业主进行保护。随着法国服装业的发展壮大，还成立了许多关于服装的组织，如CIM（法国女装协调委员会）、MODOM（法国男装协调委员会）。为了保护时装设计师的知识产权，法国巴黎在1868年成立了专门保护女装设计版权的组织机构，如发现有人仿冒设计师的作品，将由这个机构出面仲裁，并绳之以法。

1806年法国颁布《工业品外观设计专利法》保护工业外观设计，但法国法院在审理案件中常常在已受外观设计专利保护的美术作品是否还应该受到1793年颁布的《版权法》保护的问题上感到困惑。为此，1902年法国颁布的版权法规定：“一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内）都可以享有版权。”根据该法，服装设计受外观设计专利权和版权的双重保护。

2）《法国知识产权法典》

1992年7月1日，法国颁布了世界上第一部知识产权法典——《法国知识产权法典》，并沿用至今。该法典第112——2条规定了版权保护的客体，并在该条最后一款指出：“creations of the seasonal industries of dress and articles of fashion shall be considered works of the mind within the meaning of this Code”，接着又规定：“由于时尚的要求，经常更新其产品外形的工业，尤其是服装业、裘皮业、内衣业、刺绣业、帽业、鞋业、手套业、皮革业，非常新颖或用于高档服务特别面料的生产，床上用品及靴的制作及家具布艺的制作，均视为季节性服饰工业。”可见，《法国知识产权法》将服装和服装创作纳入作为版权客体予以保护，首开服装版权保护的先河。

法国知识产权法对服装的保护期限根据个案情况为8个月到2年之间。考虑到服装具有时效性，更新快、流行期短的特点，规定服装行业的工业外观设计申请可以简易方式进行。法国起初对服装设计予以外观设计专利权保护，但在实践中发现许多获得外观设计专利保护的设计也具有艺术性。法国法院曾试图将1806年《工业外观设计法》和1793年的《版权法》在适用上划出明确界限，但都以失败告终，后来不得不规定一切享有外观设计保护的工业设计都享有版权。1992年《法国知识产权法典》明确将服装创作纳入“作品”范畴，服装创作过程中的服装效果图、服装结构图，通过服装效果图和服装结构图制成的服装自然受到版权保护，至此，法国形成了版权和外观设计双重保护模式。

法国对服装设计的知识产权保护，使得设计师能有力保护其创意设计，正因如此，法国服装业蒸蒸日上，成为时尚的象征。

（2）欧盟《共同体外观设计法》——注册与非注册双重保护模式

《共同体外观设计法》是2001年底欧盟理事会通过的旨在统一欧盟各国外观设计保护的法规。欧共体外观设计分为非注册共同体外观设计（unregistered community design）和注册共同体外观设计（registered community design），分别简称为UCD和RCD。

UCD指任何外观设计自在欧盟公开之日起享有3年保护期，“自公开之日起”意味着外观设计拥有者不需要提交任何申请材料和缴费，只要采用出版、销售、展出等形式公开，就自动享有为期3年的外观设计专利权。在这三年期间，非注册外观设计的权利仅限于阻止他人复制（coping）其产品外观，这里的“复制”包含“模仿”“抄袭”之意。他人独立设计与之相似外观设计的除外。据资料统计，近些年来的大多数服装款式的寿命平均只有三至六个月，对于季节性强、流行期短的服装设计正适合此种保护方式。

RCD的保护期为5年，可延展，最长不超过25年。申请者需要向欧盟内部市场协调局或成员国的工业产权局提出申请，提交如图样、照片等外观设计表现物及其他辅助信息。经审查合格后予以注册，保护期从申请之日起计算，费用为每5年350欧元。注册外观设计的权利是禁止他人未经许可使用其外观设计，所谓的“使用”包括制造、提供、用于市场开发、进口、出口或使用该外观设计产品，甚至包括为上述目的而存贮外观设计产品。《共同体外观设计法》的这一共同体外观设计制度对时装业有巨大的灵活适用性。服装设计师可以自由选择RCD或UCD保护。UCD保护如同版权作品的自动保护原则，对于一些尚未走入国际品牌之列而有其独特创意的服装品牌，设计师选择UCD保护也可以有效打击仿冒行为。而对于Chanel、Dior、Armani、Gucci这样的国际大品牌服装则可以注册方式保护。

《共同体外观设计法》是一部关于欧盟外观设计专利保护的法规，但非注册外观设计保护与版权保护自动原则“如出一辙”，注册外观设计保护与我国外观设计专利类似。可以说该法为服装设计提供了“版权”与外观设计专利保护的双重保护。

2.服装设计版权保护的立法趋势

（1）21世纪前的服装设计保护模式——外观设计为主，版权为辅

在美国，专利法保护发明专利、外观设计、植物新品种，服装设计可以申请外观设计专利保护，但要想获得外观设计专利保护，服装设计除了具有实用性、新颖性外，还要有非显而易见性。根据第《美国专利法》103条（a）款的规定，如果要求授予专利的技术主题与现有技术的区别仅在于该技术主题在做出发明时对于本领域的一般技术人员显而易见，则该要求保护的发明不具备可专利性。即服装设计要想获得外观专利保护，必须与发明完成时现有的服装设计之不同对于服装界的设计师来说不是显而易见的。对于服装业来说，正是在继承现有服装灵感的基础上创新出新的服装设计，服装设计之间的差异并不大，所以，服装设计在美国很难寻求专利法的保护。

判例法国家的美国，第一部版权法——《1790年版权法》以成文法形式出台。不得不说仅建国20余年的美国对版权保护是非常重视的。至2000年，美国版权法已经历了46次修正，但仍然没有将服装设计纳入版权保护范围内。《1790年版权法》保护客体范围仅限于地图、图表及书籍，1976年美国版权法做了重大修改，作品范围包括文学作品、音乐作品（包括配词）、戏剧作品（包括配曲）、哑剧及舞蹈作品、绘画图形及雕塑作品、电影及其他音像作品、录音作品和建筑作品。“作品”必须满足独创性和可复制性两要素。描绘于纸上的服装设计图可以此受到保护，但依服装设计图制成的成衣则没有保护依据。

美国服装设计法律保护的“漏洞”，使得美国服装设计盗版遍地存在，在当下美国最火热的女装品牌Foreve21专卖店也时常能见到其他品牌的高仿服装。在美国，服装盗版现象相当泛滥，一些很著名的服装公司，譬如艾伦B.施瓦兹（Allen B.Schwartz）和法维妮娜（Faviana），将其市场策略集中于复制有创意的设计理念。Marie Claire杂志还专门设有版块把昂贵的设计图与盗版图放在一起进行比对。为此，美国的服装设计师迫切呼吁对服装设计进行版权保护。

（2）21世纪服装设计版权保护的尝试——《创新设计保护和预防盗版法案》

美国的版权法保护并没有扩展至服装设计，从潮流的角度来说，服装的style被人模仿会加速这种风格的流行，对时尚圈是好事。不过设计师却很苦闷，自己耗时、耗力、耗钱出的设计，却被别人占尽了好处。一直以来，他们都在为自己的利益而努力。

1930年，在美国，服装设计师们成立名叫“美国服装设计联盟”，Maurice Rentner任会长。加入这个行会的服装设计师可以要求零售商不卖仿品服装，如果零售商卖了，则要被红牌警告，还会受到其他生产商的联合抵制而难以立足。由于联盟的卡特尔性质最终被最高法院解散了。

能否复制服装设计一直是美国服装业讨论的问题。2006年《禁止剽窃设计法案》（Design Piracy Prohibition Act，简称DPPA）被引入国会，以保护高级服装设计师的设计免招抄袭。只要设计师出资一定的费用注册自己的设计就能得到一定期限的版权保护。DPPA得到很多高级时装设计师的支持，但也受到大众化服饰设计师的反对，而且一旦执行会导致高级时装的垄断，最终无疾而终。

2009年底，保护服装的设计版权再次被提起。参议员Charies Schumer向国会提交了《创新设计保护和预防盗版法案》（简称“IDPPPA”），由DPPA发展而来。IDPPPA明确规定服装设计的保护期为3年，侵犯一项服装设计将承担1万至5万元不等的赔偿金。并将已存于公有领域的服装，如裤子、衬衣、袜子和内衣之类的基本服装排除在保护范围内。与DPPA不同的是增加了以下几项内容：服装设计自完成之日起，不论是否申报或申请外观专利保护，自动获得为期三年的版权保护；对时装结构进行保护；只保护原创且新颖的原创服装设计；侵权认定采用“实质性相同”标准。从“自动保护”和“实质相同”来看，IDPPPA为服装设计提供了类似版权的保护，但在提供版权保护时又适用专利权的新颖性要求。这样的规定利于打击时尚界的盗版抄袭行为，鼓励设计师积极创造，但反对者认为时尚业之所以时尚就在于“款式”的不断推陈出新，服装在市场上的生命周期一般为3到6个月，而服装设计3年的保护期，将会称为阻碍设计的更新。

IDPPPA饱受争议，至今仍未通过国会投票，未来是否能通过还不确定。但若通过将标志着美国版权法的重大变化。

（二）我国服装设计保护模式比较辨析

1.外观设计专利保护的局限性(www.daowen.com)

外观设计关注的是作品的表达而非思想，但专利权更关注作品的新颖性。

在权利产生方式上，外观设计的授权必须经申请人申请，并由特定机构按照法定程序完成必要的鉴别和审查。因而，专利权的获得是繁多的、需要时间的。一项外观专利从申请日期起要大约6至8个月才能完成审查，审查通过后，由专利局发出授权通知书，通知申请人缴纳证书费和年费等，在缴费后大约两个月左右，申请人才能收到专利局发出的外观设计专利证书。整个过程大约8个月至1年。如果在审查期间由于申请文件有问题，需要补正、答辩等，则授权的时间会相应后延。如此长的期限对于季节性强，流行期短、款式变化多样的服装来说，就犹如给服装贴上封条，待封条解开，新款也变成了旧款。对于销售类的商品，一件服装能否快速占领市场，关键在于是否在第一时间流入市场，若一味的害怕他人仿冒自己的样式而申请外观专利权，势必会导致服装设计的过时，丧失商业时机。拿参赛类服装来说，服装设计师设计的意图就在于在比赛中获得较好的成绩，因担心别人借鉴自己的作品，而与自己在比赛中竞争而选择申请外观设计保护，则设计师要承担作品将无法按时参赛的风险。

在权利保护重点上，我国《专利法》并没有明确规定权利人享有哪些权利，而是从反面规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，不得为生产目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。由此可见，专利法只赋予了权利人财产性权利，在人身权方面只在确认发明人和设计人方面做规定。

对于服装产品而言，外观设计这样的规定对设计师的保护力度是箱单薄弱的。因为，设计师设计服装并不在于将设计后的服装牢牢控制在自己手中，而是要对其加以利用，比如参赛、首次展览或者用于销售。在参赛或用于首次展览的服装上，设计师关注的重点不在于专利法所规定的“未经专利人许可，不得为生产目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”而是更担心有人抄袭其设计风格、仿冒其设计样式，进而降低其获奖的可能性。

事实上，服装设计要想获得外观设计专利保护并不容易。专利权与版权的独立创作完成要求不同，专利需要具有“新颖性”，而服装设计大多是在已有设计基础上的加工创作，“不相同”“不相近似”的要求很难达到。所以说，很多服装设计都无法通过“新颖性”的检测，专利保护也就无从说起。

2.服装设计版权保护的优越性

与外观设计专利权一样，版权也注重作品的表达而非思想，只是版权更注重作品的创造性。

在权利产生方式上，版权法规定，“版权自作品创作完成之日起产生”。版权实行的是“自动保护主义”原则，不需要履行任何形式的手续。服装作品创作完成之后只要满足“独”和“创”的标准，就可以依法获得版权，而不需要向法定机关申请授权，相比外观专利权，将服装作品纳入版权法保护领域更符合服装季节性、流行性、周期性的特点。

在权利保护侧重点上，我国版权法的规定，权利人享有包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的人身权和诸如复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权等的财产权两个方面。版权财产权又称为版权中的“经济权利”，这是因为版权并不在于确认权利人享有积极为某种行为的自由，而在于控制他人特定的行为，如复制权在于控制他人将其作品固定在物质载体上，发行权在于控制他人以转移作品物质载体所有权或占有方式向公众提供作品原件或复制件的行为。正是由于版权的目的在与“控制”而非“确认”，他人要想行使权利人的财产性权利，在无法定使用情况下，就必须经过权利的许可，而权利人正是以这种许可的方式来获得经济利益。与《专利法》偏重保护权利人财产性权利相比，版权对权利人的精神利益和财产利益进行双重保护。服装设计一旦享有版权，设计师就自动享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，这对于打击盗版服装、盗版服装设计图具有重要的实践意义，同时对保护设计师们的经济权益更有力。

（三）我国服装设计版权保护模式的选择

1.建立以服装设计版权保护为主的多重保护模式

虽然版权相对外观设计专利权更利于对服装作品的保护，但用外观专利保护服装设计作品并非毫无优势。相比专利权的更注重新颖性，版权对作品的独创性要求较低，哪怕作品的表现形式相似或相同，只要是作者独立创造，非抄袭他人的，就可认定为受《版权法》保护的作品。从这一点来说，版权不能排斥他人独立完成的相同或近似作品享有同样的权利，即独占程度较弱。而专利权的授予必须满足作品具有“新颖性”这一条件。所谓“新颖性”，根据《专利法》第23条的规定，专利法只保护众多相似构思中一种表现形式，一旦这种表现形式获得专利授权，不论是在先存在的还是之后出现的其他的与之类似或相同的表现形式都不能获得外观设计专利权，从这点上可以说外观设计专利保护独占性程度高于版权，但这并不能说明利用外观设计专利权保护服装设计作品比版权保护力度强，保护的更全面。而且并非所有的服装作品都适合外观专利的保护。服装本身就是一种流行产品，只有传播才能突显其价值，而正是在传播中被模仿。

从实践来看，并没有两件完全相同的衣服，如果一律申请外观专利，那么大设计师的服装就难以被普通设计师借鉴，如果绝对禁止借鉴，那么，服装就不是一个时尚产业，而是技术产业了。

鉴于服装作品版权保护与外观专利权保护之间的对比分析，笔者认为可以采取二者双重保护的模式，已达到取长补短的目的，由权利人自己选择采用何种方式予以保护，如果权利人希望自己的设计享有更高的排他性，则要放弃短期利益，申请外观专利保护。若希望自己的作品拥有更长的保护期，则主张版权保护。但之后出现了与该作品相似的服装设计，版权人不能排斥他人获得外观设计专利权。

2.服装设计版权与外观设计专利保护的竞合

（1）服装设计版权与外观设计专利权竞合缘由

绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品受我国版权法保护，版权不经审批或登记即自动取得，只要具有独创性，有美感的服装设计图案、色彩可以作为美术作品成为版权保护对象。如果服装设计的图案、色彩或其组合构成对产品外观三维空间的造型设计或者二维平面设计，设计者申请外观专利获得授权，就会出现由此同一客体而产生的版权和外观设计专利权，最终导致外观设计专利权人一方面享有外观设计专利权，另一方面由于其外观设计专利中的该富有美感的三维或者二维的艺术作品又构成了版权法中的美术作品享有版权，出现版权与外观设计专利权的权利竞合。因此，版权保护客体与外观设计专利客体极易出现交叉和重复。

（2）服装设计版权与外观专利权竞合之解决办法

在版权与外观设计专利权竞合问题上，很多国家持肯定态度，如德国版权法第2条明确规定，本法保护实用艺术作品，版权保护与外观设计保护不相互排斥。1902年法国版权法规定：“包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内的一切工业品外观设计都可以享有版权。”我国《版权法》和《专利法》等法律规范之间不存在位阶关系，也就不存在依《版权法》和《专利法》而产生的不同法律效果存在相互包含、相互吸收的情形，更不存在针对同一客体只能或者版权或专利权一种法律保护的强制性法律规定。外观设计专利权和版权在知识产权范畴中是独立、平行的权利，彼此不能吸收或者替代。

但在权利人的知识产品受多种法律保护的情况下，若他人实施了侵权行为，权利人能否同时主张多项权利以及如何行使请求权，我国知识产权立法对此并没有明文规定，司法实践中，权利人请求保护时只能选择其中的一种权利，一旦所选择的权利行使满足了保护的目的，则不可以另一权利再次寻求保护。如果主张一如：版权败诉，也并不影响他就同一客体、同一侵权事实再以侵犯其外观设计专利权为由起诉并胜诉。这是因为权利虽然构成竞合，但竞合的权利之间彼此有独立的法律地位，一项知识产权权利的无效不必然导致另一项权利的失效，反之，一项权利的取得不以另一项权利失效为前提。

3.服装设计版权与外观设计专利保护的冲突与协调

（1）服装设计版权与外观专利权的冲突

当不同的人在同一服装设计之上同时享有版权和外观设计专利权时，就会产生两项权利的冲突。如不同设计师完成的富有美感的服装设计，一人获外观设计专利权保护，另一人享有版权保护；或他人未经权利人许可将其设计作品申请外观专利保护并的获得授权。

2010年颁布的《专利审查指南》对版权与外观设计专利权的冲突做了明确释义：“在接触或者可能接触他人享有版权的作品的情况下，未经版权人许可，在涉案专利中使用了与该作品相同或者实质性相似的设计，从而导致涉案专利的实施将会损害在先版权人的相关合法权利或者权益的，应当判定涉案专利权与在先版权相冲突。”根据该规定，只有版权作品在外观设计申请日或优先权日之前完成的才构成权利的冲突，这时外观设计专利的实施不会对在申请日或优先权日之后的作品产生影响。

（2）版权与外观设计专利权归不同人所有的保护策略

司法实践在处理版权与外观设计专利保护之间的冲突时采用的原则是保护在先权原则和兼顾公平原则。

保护在先权原则。在知识产权权利冲突中，先后存在的两个“合法”的知识产权，其权利的取得都经过法定形式授权，冲突的发生多基于后权利对先权利的侵权而发生。对服装设计申请外观设计专利权保护时不得与他人在先取得的版权相冲突。但问题是“侵权”的在后权利之后形成了较为独立的利益，而且这种利益不能由在先权利所包容，这时再以纯粹的保护在先权利原则去适用，实际上构成对在后权利的不公平，构成不当得利。这就需要对在先权利与在后权利都予以关注，不能忽视任何一方，纯粹给予一方禁令是有违公正的。这时就需要引入兼顾公平原则。

兼顾公平原则。当出现的在后权利侵犯在先权利时，单纯的禁止在后权利的存在，如前所述是不公正的，这时就应从公平角度出发，由一方向另一方支付一定的经济补偿，以平衡双方利益。例如，A是某服装效果图的作者，B对效果图适当修改后用于自身服装图案并生产投入市场，取得很好效果。B将效果图图案与颜色组合申请外观专利保护得到授权，A主张B侵犯其版权。B申请的外观设计专利已称为较为独立的利益，如果只注重对A版权的保护，势必会给B利益造成很大损失，这是可以要求B对A作一定的经济补偿，使双方利益趋于平衡。