认定服装设计能进行版权保护后，还必须论证服装设计版权侵权认定的可行性。在认定服装设计是否构成抄袭、盗版时，首先要将服装设计中的“思想”抽象出来，再将公有领域的素材排除，最后将剩下部分进行对比，如果具有接触可能性和作品的实质性相似，则推定盗版行为存在。可依《版权法》第47条“剽窃他人作品”的行为属于版权侵权行为的规定追究行为人责任。

（一）服装设计中的思想与表达

版权法保护人类智力劳动成果，但并不保护“思想”，只保护思想的“表达”。因此，在版权侵权诉讼中，就要判断被告未经许可使用的是“思想”还是“表达”。笔者认为服装设计中的这些部分属于“思想”，在侵权案中应该被剥离出来。

1.“思想”部分

（1）服装廓形

服装廓形基本上可以归类为H、A、T、O、X五种类型，于20世纪50年代首先由迪奥提出。从版权法上看，服装廓形属于“思想”部分，廓形是服装的整体外形，是服装的根本。如果廓形有版权，那么未经迪奥允许，使用任何一种类型都会构成侵权，其他设计师在肩、腰、臀、下摆等的修改、夸张将不再是“借鉴”而是违法。而服装的变迁和发展，首先就是廓形的变化，服装款式的流行，也从廓形开始。如果服装的廓形受到版权保护，服装的款式变化也就戛然而止。

（2）色彩搭配

色彩设计是服装设计的一部分，服装的色彩搭配不应受到版权保护。我们都知道色彩会产生冷暖的感觉，如蓝绿被认为是冷色系，红黄被认为是暖色系，黑白是经典配，红黄搭配显温情等，生活中我们经常听到“今年流行某种颜色”，“这种颜色搭配今年最流行”。不同色之间能否搭配，搭配后有什么效果是人们生活常识中的一部分，因此，借鉴他人服装色彩搭配不能认定为抄袭。若服装的色组合构成图案，符合美术作品范畴，则受版权保护。

（3）美的形式原理

美的形式原理又称形式美原理。服装设计在于“追求其功能的使用和形式的美感”。服装设计的形式法则有“反复与交替”“旋律”“渐变”“比例”“平衡”“对比”“协调”“统一”和“强调”九种。

“反复与交替”就是同一个要素出现二次以上，如衣服图案的重复、装饰性壁纸的图案；“旋律”在服装设计中指造型要素有规则的排列。如，波形褶边的设计、拉链的重复排列设计、折叠造型在胸部有规则的重叠等；“渐变”在服装设计中的运用具有非常优美而平稳的效果，如，同一色相的渐变、不同色相无规则渐变；“平衡”服装设计中的对称设计、色彩的平衡等。

从版权法上看，这九种法则是服装设计的常用手法，每个服装设计师在设计中都会自然或不自然运用这些原则，因而属于版权法中的“思想”部分，不受版权保护。如果设计师看到他人采用荷叶褶边设计裙底样式而加以借鉴的当然不属于侵权。

（4）视错原理

视错是指观察者在客观因素干扰下或自身心理因素支配下，对图形产生的与客观事实不符的感觉。在服装设计中，可以利用视错规律调整服装造型，弥补服装上的缺陷。主要有尺度视错、形状视错、反转视错和色彩视错。众所周知，细条纹能产生扩散和聚拢的视觉效果，因此，如果某设计师看到他人的细条纹裙取得不错效果而借鉴的完全合法。(www.daowen.com)

（5）风格

风格是“某个任人或群体的艺术作品经久不变的形态，有时则是维持不变的要素和表现。流行与风格息息相关，某种款式的流行有时其实是一种风格的流行。法国17世纪中叶的“巴洛克”风格使服装发生了变化。在追求繁复夸张、富丽堂皇、气势宏大、富于动感的巴洛克风格影响下，男士衬衫袖子结饰带，袖口、领边镶飞边，褶裥细碎，女装则是大量褶皱和花边，无数的花饰。民国时期孙中山先生在吸收欧美服饰优点上设计出一款直翻领、四贴袋，给人庄重感的服装，简称“中山装”，如果有人设计一款服装是“直翻领、四贴袋”，那是典型的“中山装”服装。中国时装界近年来也推出了众多创新版中山装。例如，以中山装为造型，饰以龙、凤、梅、兰、竹、菊、琴、棋、书、画等图案刺绣；又例如，以印花面料制作中山装，以黑白两种颜色的面料拼接制作中山装，变庄重的中山装为活泼创意的时装。如果“中山装”风格受到版权保护，“中山装”就会停留在第一个利用“中山装”风格设计服装的设计师处，因为任何设计师都没有复制“中山装”这一风格的权利，果真这样的话，也就不可能有不断创新的中山装了。“风格”是概念上的东西，任何一位利用风格设计服装的设计师不能以他人的设计与其作品设计风格一致而称对方侵权。

概言之，一般情况下上述几部分是服装设计中的“思想”，不受版权保护。“思想”与“表达”的分界不是放之四海而皆准的，还要依据个案具体情况而定。

此外，在认定服装设计侵权问题上还要遵循版权“混合原则”，如果对某种设计思想的表达方式有限，那么这种表达也不受版权保护。

2.功能部分

服装设计既有审美价值，也有一定的功能价值，即实用性。如果服装设计作品的艺术性与实用性能从观念上或物理上分离，则受版权保护，反之，无法受到版权法保护。物理上的分离就是实现艺术和功能的造型可以分离成两个互不相干的部分。例如，一个镶有宝石的毛衣缝饰就可构成物理上分离，因为即便不镶有宝石，也能实现缝饰的功能；观念上的分离比较抽象，举个例子，还是这件镶有宝石的毛衣，毛衣暖不暖和跟是否镶有宝石没有关系，也就是说镶有宝石的缝饰对毛衣的功效不起作用，可以从概念上分离。

（二）接触可能加“实质性相似”

将服装设计中不受版权保护的“思想”和公有领域部分分离出来后，对余下部分进行独创性检验，符合独创性的则享有版权保护，反之亦然。确定享有版权保护的部分后，判断他人作品是否侵权，则要看是否具备接触可能性和实质性相似。

接触可能性并不要求被告一定接触了原告的作品，只要被告有接触的机会就可以，如原告将自己的服装设计通过时尚杂志公开，不论被告是否有看见，都认定被告有接触可能性。

“实质性相似”是指以一般观察者的身份来观察原被告双方的服装设计是否相似。“一般观察者”一般指普通消费者，而非领域内的专家。在2010年的广州市杰晖服装有限公司等与李春版权侵权纠纷上诉案中，原告李春认为被告广州市杰晖服装有限公司侵犯其登记号为19-2009-F-0019号，表达内容为卡通造型的少女，盘发、眯眼、戴花朵耳环、穿高领无袖衣服、左胸部饰有1只蝴蝶的美术作品版权。经广州市越秀区人民法院一审判决，被告败诉，后被告不服，上诉至广东省广州市中级人民法院。

二审法院在上诉人的图案是否侵犯被上诉人李春美术作品版权的认定上认为，内容实质相同的作品有可能由不同的作者各自独立创作出来、并各自享有版权，但在后完成作品的作者实际接触或者有可能接触在先完成的作品，主张在后完成作品的作者又没有充分的证据证明作品是由其自行创作的，那么应认定在后的作品构成剽窃。被上诉人的作品完成时间早于上诉人，上诉人有接触被上诉人作品可能性，被控图案与被上诉人的美术作品经对比两者视觉效果基本相同，具体如下：两者主体人物表达基本相同，包括少女相貌、发型、着装、配饰造型及姿态、神情均基本相同，只是印花头巾和背心的底纹不同；背景均饰以蝴蝶和花朵，故，上诉人剽窃了被上诉人的美术作品，依法驳回上诉人的上诉请求和理由。

接触可能性和实质性相似是版权侵权认定中必不可少的两步骤。只有在被告有接触原告作品可能性的前提下才能进一步判定二人作品在实质上是否雷同。

概言之，服装设计抄袭的成立必须先将原被告双方作品中的“思想”和公有部分“过滤”，然后再判断接触的可能性和实质内容的相似程度。