【案例7.1】 工程勘察合同纠纷案

2010年5月4日，某A公司与B勘察公司签订了一份《地（坝）基工程勘察合同书》，约定由B对A拟建的住宅进行地质钻探。合同签订后，B于同年6月出具了《工程地质勘察报告》，该报告在最后结论和建议中称：根据建筑物的规模、用途和场地地质条件，建议选用粉质黏土和黏土作基础持力层，基础类型以天然浅基为宜，当使用粉质黏土作持力层时，下有淤泥质土，每层土应以宜浅不宜深为原则。并对每幢拟建住宅楼的基础埋深、持力层承载力标准值和压缩模量提出了建议值。A公司遂委托C工程设计院对住宅楼进行设计，并由自己的下属D电子工程设计室进行了补充修改设计。2012—2013年，A公司住宅陆续完工。2014年5月起，A先后发现所建住宅有墙体开裂和山墙外倾，遂又委托B进行补充勘察，B于2014年10月12日、11月2日向A提交了1号、2号、4号、8号、10号楼的补充勘察报告。该报告有关土层承载力等指标与其前次测试结果不同。A又委托D加固设计，由E工程队进行地基加固施工。

2015年2月，A将B诉至中级法院，请求法院对由于B勘探的失误赔偿其损失500万元。

原审法院在审理过程中，于2015年4月9日委托该院法庭科学技术研究所对本案讼争的发生质量事故的9幢建筑进行事故原因、责任划分的综合司法鉴定。该研究所鉴定结论为：造成此次重大质量事故的原因是由于当事人双方未严格按照规章办事，在勘探中出现重大失误，设计存在明显不足之处；从技术角度来看，勘察单位提供的详细勘探报告对地基土层（主要是淤泥土）的分布、定名、允许承载力、压缩模量的建议值发生失误是造成此次事故的主要原因，应负主要责任；A下属的D设计人员素质低，超越资质等级设计和不当设计是造成此次事故的次要原因，应负次要责任。对此，A的直接经济损失470万元，应由双方据其各自责任分别承担，即A承担30%，即141万元，B承担70%，即329万元；A主张的因地基事故造成的用车费、监管人员费用及资料费损失共计361274.22元，因无付款依据，不予支持。原审法院判决：B应于判决生效之日起10日内赔偿A经济损失329万元。第一审案件受理费35000元，鉴定费20000元，共计55000元，由A负担16600元，由B负担38700元。

宣判后，B不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法做出公正判决。上诉法院审理后认为，A与B签订的勘察合同，因双方均具有相应的权利能力和行为能力，也为双方当事人真实意思表示，该合同应属合法有效。B未按双方约定将建筑场地内的土层分布和性质、建筑场地范围内有无软弱层及不良地质现象、建筑场地的稳定性及承载力等勘察清楚，对淤泥层的承载力标准及压缩模量所做结论也与客观事实有较大差异，而A下属的设计人员D不具备设计本案所涉建筑物的设计资格，其在确定建筑物的基础持力层时，对勘察处在勘察报告中的关于淤泥层存在的情况和C关于淤泥层问题的说明均未重视。因此，就A住宅楼因地基原因发生的建筑质量事故，双方均有过错。B的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费35385元，由B负担。

【案例7.2】 工程分包合同纠纷案

某施工企业A（本案被告）将其负责承建的某省高速公路Ⅱ标的两个盖板涵洞工程分包给无资质的“包工头”王某B（本案原告）组织施工。在施工过程中，B由于人员不足和设备短缺等多种原因致使中途退出，而A没有按工程进度进行计价，仅由项目经理签字，分两次预计给B工程款37万余元。后双方签署了工程计价单，载明B所施工工程的结算价为33万余元。B认为结算价不合理，要求A再一次性支付给B 2万元了结纠纷。A在谈判无果的情况下，支付了B 2万元进行私了。随后B向A出具了一份《承诺书》，承诺A再支付2万元后，除变更款（业主变更款批复后，应全额付给B）以外，保证以后不再就经济问题纠缠A。

一年半过去后，B以A拖欠其所施工的工程中新增项目的变更款3万元为由，向法院进行了起诉。法院第一次开庭审理此案，在庭审过程中，B又变更诉讼请求，一是撤销结算清单和承诺书；二是判令被告方支付工程欠款26万元。A以B变更诉讼请求需要重新搜集证据为由，提出休庭。法院两个月后又第二次开庭审理此案。法院经审理认为：因A将建设工程分包给不具备相应资质条件的个人进行施工，违反了法律的强制性规定，应属无效。同时，双方又无书面合同的约定。在此情形下，对工程造价进行鉴定成为必然。但原告提交申请后，未预交鉴定费用，并且明示放弃了鉴定。致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。因此，原告应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。法院驳回了B的诉讼请求，A胜诉。

违法分包、转包合同的法律问题。违法分包、转包合同无效，在发包人和分包人之间产生一定的法律后果。《建筑法》明确规定，违法分包人、转包人为了获得不正当的利益，违反法律的禁止性规定进行工程的分包、转包的，建设行政部门可以将发包人取得的利益确定为非法利益予以收缴。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，由人民法院收缴已经取得的非法所得。本案中虽然没有涉及非法所得，但在今后的此类案件中，如果出现承包人非法转包、违法分包建筑工程有非法所得的，一律由法院予以收缴，以制裁这种行为，平衡当事人之间的利益。

关于对工程造价进行鉴定的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该案中的原告提交申请后，未预交鉴定费用，并且明示放弃了鉴定，因此，原告应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。

当事人一方不履行合同义务责任的问题。依据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限之前要求其承担违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告撤离工地现场，以自己的行为表明不履行合同义务，依照《合同法》应当承担违约责任。但本案中未能签订合同，就不能按《合同法》追究原告的违约责任。

施工企业在项目的管理上应选择合法的管理模式。施工企业在与建设方签订建设工程合同后，应结合工程的项目特点，选择是全部自行施工还是采取专业工程分包、劳务作业分包的方式。在分包时，施工单位必须遵守相关的法律，使分包合同合法有效；而不能片面地为追求经济利益，采取变相的转包和肢解分包方式，那样不仅行为无效，带来不必要的经济纠纷，还会受到法律的制裁。本案就是一个很好的例证。

思考题

（1）订立监理合同时约定的内容有哪些？

（2）订立勘察、设计合同时应约定哪些内容？

（3）施工合同文件的内容有哪些？

（4）发包人和承包人的责任有哪些？

（5）承包人在何种情况下可以要求延长工期和调整合同价款？

（6）材料采购合同应如何进行交货的检验？

（7）材料采购合同履行过程中，如果供货方提前交货应如何处理？

（8）设备采购合同的伴随服务有哪些内容？

习　题

一、选择题

（1）在《建设工程委托监理合同（示范文本）》中，纲领性的法律文件是（　）。

A.建设工程委托监理合同

B.建设工程委托监理合同标准条件

C.建设工程委托监理合同专用条件

D.双方共同签署的修正文件

（2）按照委托监理合同示范文本的规定，委托人招标选择监理人签订合同后，对双方有约束力的合同文件包括（　）。

A.中标函

B.投标保函

C.监理合同标准条件

D.监理委托函

E.标准、规范

（3）某监理合同中，出现了“需遵守××市地方性标准《建设工程监理规程》”的约定，该约定应写在（　）中。

A.建设工程委托监理合同

B.中标函

C.建设工程委托监理合同标准条件

D.建设工程委托监理合同专用条件

（4）合同变更，即双方当事人依法对合同的内容进行修改的时段应是在（　）。

A.工程开工以后合同履行完毕以前

B.合同成立以后和工程竣工以前

C.合同成立以后和履行完毕以前

D.合同成立以前和履行完毕以后

（5）施工合同履行过程中发生工程变更时，应由（　）向承包人发出变更指令。

A.项目业主　B.设计单位(www.daowen.com)

C.监理方　D.变更提出方

（6）承包商在进行合同实施趋势分析时，需针对合同实施偏差情况以及可以采取的措施，分析在不同措施下合同执行的结果与趋势，包括（　）等。

A.最终的工程状况

B.解决偏差的具体措施

C.工程最终经济效益（利润）水平

D.承包商将承担的后果

E.双方争议的调节方法

（7）根据《标准施工招标文件》中的通用合同条款的规定，除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生（　）之一，应按照规定进行工程变更。

A.取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施

B.改变合同中任何一项工作的质量或其他特性

C.改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸

D.改变合同中任何一项工作的施工时间或施工工艺

E.为完成工程需要追加的额外工作

（8）承包人负责采购的材料和设备，应（　）。

A.发包人负责检验试验，费用发包人承担

B.发包人负责检验试验，费用承包人承担

C.承包人负责检验试验，费用承包人承担

D.承包人负责检验试验，费用发包人承担

（9）建设单位在（　）合同中承担了项目的全部风险。

A.单价　B.总价可调

C.总价不可调　D.成本加酬金合同

（10）因发包人的原因施工现场尚不具备施工的条件，影响了承包人不能按照协议书约定的日期开工时，（　）推迟开工日期。

A.工程师应以书面形式通知承包人

B.应当经过承包人批准

C.发包人与承包人协商

D.应当经过建设行政主管部门批准

（11）为了正确区分合同风险的责任归属，FIDIC施工合同条件中定义的“基准日” 是指（　）。

A.投标截止日　B.风险事件发生日

C.投标截止日前第28天　D.承包商接到中标通知书日

二、案例题

【案例1】 某建筑公司因为工程建设的需要急需一批水泥，但是又没有存货。为此，该建筑公司于2001年2月2日向本市甲水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需×号水泥1000吨，5天内要货，如果贵厂有货，请速与我公司联系，急需此货。”甲厂收到函电后，当天回复说该厂有贵公司需要的水泥，说2月5日送货，并通知了价格和运输行为，要求第二天回复。建筑公司随即回复答应购买并马上发出函电。但是该函电由于邮局的原因于2月15日到达甲水泥厂。但是甲水泥厂认为回复已经超过了规定的期限，通知建筑公司将1000吨水泥卖给了另一家建筑公司，建筑公司由于没有买到水泥，受到很大损失，遂将甲水泥厂起诉。

问题：

（1）在此案例中的几个文件从合同法的角度看属什么性质的行为？为什么？

（2）该案中，建筑公司和甲水泥厂之间有没有形成有效的合同关系，为什么？

【案例2】 某投资公司建造一幢办公楼，采用公开招标方式选择施工单位。招标文件要求：提交投标文件和投标保证金的截止时间为2010年5月30日。该投资公司于2010年3月6日发出招标公告，共有5家建筑施工单位参加了投标。第5家施工单位于2010年6月2日提交了投标保证金。开标会于2010年6月3日由该省建委主持。第4家施工单位在开标前向投资公司要求撤回投标文件和退还投标保证金。经过综合评选，最终确定第2家施工单位中标。投资公司（甲方）与中标单位（乙方）双方按规定签订了施工承包合同，合同约定开工日期为2010年8月16日。工程开工后发生了下列事件。

事件1：因拆迁工作拖延，甲方于2010年8月18日才向乙方提供施工场地，导致乙方A、B两项工作延误了2天，并分别造成人工窝工6个和8个工日，但乙方C项工作未受影响。

事件2：乙方与机械设备租赁商约定，D项工作施工用的某机械应于2010年8月28日进场，但因出租方原因推迟到当月29日才进场，造成D工作延误1天和人工窝工7个工日。

事件3：因甲方设计变更，乙方在E项工作施工时，导致人工增加14个工日，相关费用增加了1.5万元，并使施工时间增加了2天。

事件4：在F项工作施工时，因甲方供材出现质量缺陷，乙方施工增加用工6个工日，其他费用1000元，并使H项工作时间延长1天，人工窝工24个工日。

上述事件中，A、D、H三项工作均为关键工作，没有机动时间，其余工作均有足够的机动时间。

问题：

（1）第5家施工单位提交投标保证金的时间对其投标文件产生什么影响？为什么？

（2）第4家施工单位撤回投标文件，招标方对其投标保证金应如何处理？为什么？

（3）上述招标投标过程中，有哪些不妥之处？请说明理由。

（4）乙方能否就上述每项事件向甲方提出工期索赔和费用索赔？请说明理由。

（5）合同约定人工费标准为30元/工日，应由甲方给予补偿的窝工人工费标准为18元/工日，施工管理费、利润等均不予以补偿。在该工程中，乙方可得到的合理费用索赔有哪几项？费用索赔额是多少？