【案例6.1】 2007年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。后来，四分公司按约进场施工，完成了该工程的基础部分和主体的第一、二层。由于房地产公司方面的原因，2008年9月28日，双方达成决算协议：双方所签订的施工合同作废，四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清（不计利息）。由于房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2010年5月起诉至法院。

一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。现该工程已实际验收合格，房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任，对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。被告方房地产公司不服判决，上诉至当地中级人民法院。二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。而后，600余万元工程款和经济损失赔偿费，已全部汇入承包方账户。

目前，施工合同经济案件大幅度增加，在拖欠工程款严重威胁到施工企业生存的情况下，把希望寄托在建设单位发“善心”归还拖欠款，是无所作为、愚蠢的行为，在市场经济和法制日益完善的情况下是不可取的。只有拿起法律武器，向法院提起索赔诉讼请求，最后取得法律公正的解决，维护自己的利益，才是明智之举。但是如何能在法庭上胜诉，还取决于施工企业财务、技术、经营人员素质和合同条款完善程度，这是值得思考的问题。

本案四分公司之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证。案例中，施工企业所以取得胜诉，是由于合同签订时条款比较完善和合同管理的资料齐全。施工企业在签订合同时，合同的条款要严密、完备，符合法律、法规，这样才能立于不败之地。签订合同条款时把今后可能出现的问题事先加以设防。一方面，认真考察对方，了解对方的情况；另一方面设想今后可能出现的问题和纠纷，尽量在合同中加以设定，使合同尽量完备和严密。一旦发生纠纷引起诉讼，设定协议管辖条款，由原告方的法院受理，为今后胜诉打下基础。

施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利，为自己解围。为了解决建设单位拖欠工程款的问题，使工程承包人的回报得到应有的保障，1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。发包人不按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以向人民法院申请将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，承包人按照该条款规定行使优先受偿权。

当建设方资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口，因此在法庭上辩论焦点是隐蔽检查验收和竣工验收上的分歧。案例中的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经具备。一方面，现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。《合同法》第二百七十九条和《建设工程质量管理条例》第十六条对此作出了专门的规定。具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。根据我国法律规定，建设工程验收合格的，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。在二审过程中，四分公司还举证证实，公寓1号楼工程已交付使用。由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。从此案例中，施工企业可得到如下启示，在施工和竣工验收时，均应及时办理质量验收手续，加强施工技术管理。在合同管理中，坚持建设方和监理方及时签字签证制度，保证合同手续的合法性，为以后解决合同纠纷和法庭上辩论提供充足的证据，确保胜诉。

【案例6.2】 “合同落空”（Frustration of Contract）是英美法的术语，指合同签订后由于双方不能控制的情况，使合同丧失了订立时的基础，双方得以免除合同义务。中国《民法通则》第五十九条第二款规定：“双方合同显失公平的，得请法院或仲裁机构予以撤销。”此规定与“合同落空”有相似之处。

但是，如果一方希望在国际贸易实践中援引此原则摆脱合同义务时，结果又如何呢？

本案为一仲裁案件。申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于2009年11月12日先后签订了3份售货合约，由被申请人向申请人出售总价值为468000美元的货物，价格术语为CIF，最后交货期限为2009年12月31日。合同约定由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人：①申请人遭受的利润损失567000美元；②支付信用证费用计2192.36美元；③赔偿申请人为此案支付的律师费；④承担全部仲裁费用。

被申请人辩称，因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上升了1～2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。另外，根据《联合国国际货物销售合同公约》，被申请人应赔偿的损失为交货期满时交货地市场价格与合同价格的差价。对此，申请人进一步诉称，根据公约，申请人应得到的损害赔偿应包括申请人应得的利润。而且，申请人通过多种方式证明了当时存在国际市场价格，否认存在交货地的时价。仲裁庭意见：根据《公约》有关卖方义务的规定，被申请人的行为已经构成违约，申请人有权要求损害赔偿。被申请人援引合同落空理论来解释其不履行合同交货义务的行为是没有法律依据的。而且，被申请人未能合理证明交货地的时价，其抗辩被驳回。裁决被申请人赔偿申请人3份合同项下的利润损失共计550800美元以及被申请人向申请人支付其中两份合同项下的改证费和电传费、通知费683.31美元。

本案仲裁费，申请人分担10%，被申请人分担90%。

根据《公约》，发生当事人订立合同时所不能预见且不能控制的事件时，当事人可以免除合同义务。但本案法律实践没有认为合同订立后商品价格的变动是不可抗力事件，或价格上涨的幅度达到了不可抗力的程度。本案中，合同订立后仅仅过了不到两个月时间，商品价格已经上涨了超过一倍。

然而，这种情况并没有成为被申请人免责的理由。虽然被申请人竭力抗辩双方订立合同的情况已经产生了巨大的变化，如果在当时的市场情况下继续履行合同，将造成显失公平。但是，由于：①本案的适用法应为《公约》；②《公约》没有明示规定商品价格变化是不可抗力；③中国法律对于合同落空没有明示规定；④订立合同时双方可以预见到国际市场价格风险；⑤本案商品价格变动未达到“显失公平”的程度，仲裁庭认定被申请人的抗辩没有法律基础，裁决的赔偿金额超过合同价格。

可以看出，要引用“合同落空”这一理论来免除合同的义务是非常难的，必须有严格的条件。英国有关引用成功的判例是租用沿街房屋为观看皇家典礼，后因典礼取消，租方宣布合同落空。法庭判称，虽然合同中没有明示租房的目的，但是租方观看典礼的意图是显而易见的，支持合同落空，租方可以免责。

思考题

（1）现阶段主要的项目采购管理模式有哪些？

（2）简述合同的概念与特征。

（3）何为建设工程合同管理？其原则有哪些？

（4）什么是合同？合同有何法律特征？

（5）合同法有哪些基本原则？

（6）合同成立和生效有何区别？

（7）合同生效有哪些要件？

（8）什么是效力待定合同、无效合同和可撤销合同？

（9）抗辩权有几种？(www.daowen.com)

（10）什么是合同的变更、转让和终止？

习　题

一、选择题

（1）下列关于代理的叙述，（　）是不正确的。

A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效

B.无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销

C.无权代理的法律后果由被代理人承担

D.代理人只能在代理权限内实施代理行为

（2）《合同法》中规定的合同履行抗辩权，是指合同履行过程中当事人任何一方因对方的违约而（　）的行为。

A.解除合同　B.变更合同　C.转让合同　D.中止履行合同义务

二、案例题

【案例1】 甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，不应该支付违约金，而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格的产品，甲公司不应当小题大做，现在精铝锭供应比较紧张，根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元，这个请求不公平。

问题：

（1）甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？

（2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因？

（3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据？

（4）乙公司主张不能按时供应货物有无依据？

（5）乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？

【案例2】 中学生赵某，15周岁，身高175cm，但面貌成熟，像二十七八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。

问题：

（1）该房屋买卖合同是否有效？

（2）如果无效请说明原因。