银行保函（letter of guarantee，L/G）是银行作为担保人应申请人或委托人的要求，向另一方即受益人开出的书面信用担保文件，保证在申请人未能按双方协议履约时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。

银行保函属于银行信用，它可以分为从属性保函和独立性保函两种。

从属性保函是商务合同的一个附属性契约，其法律效力随商务合同的存在而存在，随商务合同的变化而变化。在从属性保函项下，银行承担第二性的偿付责任，即当受益人索赔时，应首先由申请人或委托人承担违约责任，当其无力承担此违约责任时，受益人才会向担保银行索赔，担保银行才依据被担保人的违约程度承担相应的赔偿责任。在从属性保函项下，担保银行收费不高，且容易卷入贸易纠纷，影响自己的声誉和名望。因此，国际经济与贸易活动中不太使用这种保函。

独立性保函是依据商务合同开出，但一经开出就不依附于商务合同而存在的具有独立法律效力的法律文件，即自足性契约文件。在独立性保函项下，担保银行承担第一性的偿付责任。当受益人在独立性保函项下提交了书面索赔要求及保函规定的合格单据时，担保银行就必须付款，而不管申请人是否同意付款，担保银行也无须调查合同履行的实际状况。与从属性保函相比较，独立性保函使得受益人的利益更有保障，并简化了受益人主张其合同权利的手续，担保银行也可避免陷入申请人和受益人的商务纠纷之中。因此，现代保函大多以独立性保函为主。

一般说来，独立性保函主要由商业银行签发。担保银行根据保函的规定承担绝对的付款责任，故银行保函通常为见索即付保函。担保行对受益人承担的是第一性的直接偿付责任。

案例分析7-10(www.daowen.com)

印度A公司于2015年4月3日与中国B公司签订了销售合同，向中国B公司购买链篦机、混合机等6个单机设备，以组建回转窑链篦机系统。合同约定：合同总价款23.75万美元。中国B公司应提供相关图纸资料，且在合同签订后一周内需开出以印度A公司为受益人的合同总额10％的见索即付银行保函，以保证印度A公司向中国B公司支付合同总金额10％的预付款。合同余款90％由印度A公司在合同签订后两个月内向中国B公司开具信用证。交货期为合同生效后225天内。4月20日，中信银行沈阳分行根据中国B公司的申请，向印度A公司开具金额为23.75万美元的保函，保函有效期至11月18日。5月9日，印度A公司根据合同向中国B公司汇付了10％预付款23.75万美元。中国B公司收到预付款后，分别向印度A公司提交销售合同项下6个单机设备相关图纸及资料。6月17日，印度A公司在中国的独资公司与一家济南设计公司签订技术合作协议，约定由该济南公司提供组建回转窑链篦机系统技术设计。中国B公司以主要设备供货方的角色作为该技术协议的第三方在协议上签字，承担督促、协调、配合的义务。6月28日，印度A公司向中国B公司发电文称：除非收到设计机构出具的初步技术规格说明书，否则将不会开立信用证。11月7日，印度A公司向中国B公司发函称：中国B公司未能履行销售合同规定的提供技术资料的义务，故解除合同并要求付现银行保函。次日，印度银行孟买国际部也发函给中国B公司，要求中国B公司通知出具保函的银行支付保函金额。11月16日，印度A公司以中国B公司违约为由，委托印度银行向中信银行沈阳分行发出索偿通知。中国B公司认为其并未违反保函的基础合同，印度A公司对保函之索偿过程中存在欺诈，故向沈阳市中级人民法院提起诉讼，请求判决中信银行辽宁省沈阳市分行终止支付保函金额。法院经审理认为中国B公司并未违反销售合同，印度A公司故意告知银行虚假情况，试图诱使银行向其支付保函款项的行为已构成保函欺诈，故判决银行应终止向印度A公司支付保函项下的款项。

启示：

在国际贸易实践中，见索即付保函以其独立于基础交易的独立性且结合了银行信用的优点，正日益广泛地被运用于国际经济交往的各个领域，并已成为现在国际担保的重要趋势。见索即付保函是独立保函，其独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项。这与传统意义上的从属性担保完全不同。然而，这种独立性实为一把双刃剑，其为经济交往带来方便的同时，却在一定程度上也为受益人进行欺诈性索款提供了方便，助长了商业欺诈，破坏了诚信公平的原则。如果明知存在欺诈，却仍然要履行保函义务，那无疑是纵容违法。

因此，国际惯例同时又确立了“欺诈例外”原则，即在保函受益人存在欺诈的情况下，担保行不应履行保函项下的付款义务。而是否存在欺诈，则需要根据基础交易合同的履行情况来审查认定。这实质上是对保函独立性的一种有限突破，其结果是在一定程度上向传统担保的回归。本案是见索即付保函“欺诈例外”原则的经典应用。保函受益人企图以其他合同义务来混淆保函基础合同义务，故意虚假陈述保函申请人违约而恶意索偿保函款项。好在保函申请人积极提起诉讼要求止付保函，最终得以成功保护自身合法权益。

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