成熟的投资条约范本，有利于缔约方在谈判中取得主动，也有利于谈判经验的积累和条约水准的提高。中国是否存在BIT范本尚有争议，^[50]笔者未能搜集到范本的原文。没有条约范本或范本不透明，从“立法”角度而言，固然有助于增强谈判的灵活性和提高达成协定的可能性，但从“司法”角度而言，过于多样化的BIT文本和表述方式无疑会增加解释的难度和同案不同判的概率。^[51]此外，一国的BIT范本是其投资政策的最重要的国际展示，条约谈判者及有意向的合作伙伴最先通过范本了解该国的投资待遇及保护状况。中国有必要修订BIT范本，笔者对范本中非排除措施条款提出以下建议稿。

（一）前言部分的规定

为了提高非排除措施条款的重要性，结合条约各部分形成完整的逻辑网络，应在前言部分规定：

“缔约方应通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式实现以上目标。”

（二）主体部分的规定

我国非排除措施条款宜采取“以总为主，总分结合”的格局。单文华教授提出的中国BIT范本建议稿，其中专设第12条“例外”，分5款详细规定了传统允许事项、国家安全、文化安全、金融安全、税收措施方面的非排除措施，涉及公共利益、公共秩序、公共健康、文物珍宝、环境保护、国家安全、世界和平义务、文化多样性、知识产权、资本监管以及税收措施及安排等十多个方面，较为全面。但非排除措施条款涉及的事项较多，不宜在一个条款中面面俱到，与条约某些条款关系密切的“非排除”事项应该归到相应条款中去，以增强条约的逻辑性，避免重复。我国的非排除措施条款主体部分应规定：

第××条　重大安全

本条约不得解释为阻止缔约方采取必要的措施有：

（一）履行其维护世界和平与安全的义务；

（二）保护其根本安全利益：

1.与防卫和安全部门有关的投资行为；

2.为履行国家政策或国际协定规定的与防止裂变和聚变物质或其衍生物质扩散义务有关的行为；

3.与武器、弹药、器材及用于战争的其他货物、材料，以及直接或间接地为军事或安全机构提供服务或技术的相关运输或行为；

4.在战时或国际关系紧张及其他紧急情况下采取的行动。

第××条　一般例外

一、在对投资和投资者非恣意或不合理地歧视，且对国际投资或贸易非变相限制的前提下，本条约的任何规定不得解释为阻碍缔约方为以下目的而采取或执行必要措施：

（一）保护公共利益和维护公共秩序；

（二）保护人类、动物或植物的生命与健康；

（三）维护不与本条约相冲突的法律和法规；

（四）保护有生命或无生命的即将耗尽的自然资源；

（五）履行其他国际条约规定的义务。

二、条约的任何条款不得解释为阻止缔约方为保护公共健康、公共安全、公共道德所采取的必要措施。

三、第一、二款措施的实施应当：

（一）不违反缔约国所担负的其他条约义务；

（二）不应当超过必要的限度，尽力避免对缔约他方的商业、经济、金融利益造成不必要的损害；

（三）是暂时的，适用的情形消失时立即停止；

（四）以适当的方式及时通知缔约他方；

（五）恪守非歧视原则。

（三）专项例外条款的规定

为了使中国有足够的环保保护空间，应对日益严峻的环境问题，应当学习美式BIT范本，对环保事项在非排除措施条款中有专款规定：

第××条　投资与环境

一、缔约方不应降低国内健康、安全保护标准来吸引和鼓励外国投资。缔约方不应放弃或以其他方式减损健康、安全方面的保护措施，或者以豁免、减损健康、安全保护方面的义务来鼓励外国投资者在其境内设立、扩大、保留投资或并购。

二、缔约方的“环境法”应当包括以保护环境和保护人类、动植物生命或健康为基本目的一切法律法规，环保的措施应当包括：（1）预防、减少、控制释放、泄露、排放污染物；（2）控制环境有害物质、有毒化学品、原料和废物，及类似物质的传播；（3）在缔约方领土内，保护或保留野生动植物，包括濒危物种及其栖息地、特别自然保护区，但不包括直接关系到劳工安全和健康的任何法律、法规及相关条款。

三、本条约的任何内容不得解释为阻止一方采取、维持或执行任何适当措施，以确保在其领土内进行的投资活动遵守相关环保法规和标准。

四、一缔约方可书面请求与另一缔约方就出现的任何事项根据本条款进行磋商。收到磋商请求的一方应在30天内予以答复。

此外，为了与间接征收相区别，还有必要在条约附件或议定书中注明：除非在极其特殊的情况下，缔约一国为保护其公共福利而实施的非歧视性措施，例如为保护一国公共环境、健康、安全采取的措施，不构成间接征收。

随着中国能源投资的发展，中国的劳务输出也迅速发展起来，同时来中国提供劳务的外国人也逐渐增多，劳工权益的保护问题逐渐凸显出来，中国非排除措施条款中对此应有专项规定：

第××条　投资与劳工

一、缔约方履行国际劳工组织成员义务及《国际劳工组织宣言》所规定的义务的行为，不得视为违背本条约。

二、缔约方不应通过弱化或降低国内环境法规定的保护措施来鼓励和吸引投资。

三、本条所指劳工法指缔约方与以下国际公认的劳工权利直接相关的法律、法规或规章：

（一）集会的权利；

（二）得到有效承认的集体谈判权；

（三）禁止使用暴力或强迫劳动；

（四）保护儿童和未成年人劳工的权利，包括最低工作年龄和禁止使用、虐待童工；

（五）消除就业和职业方面的歧视；

（六）关于最低工资、工时和职业安全健康方面的正常工作条件。

四、一缔约方可书面请求与另一缔约方就出现的任何事项根据本条款进行磋商。收到磋商请求的一方应在30天内予以答复。双方应友好协商，达成共同满意的解决方案。

本条款不得成为缔约方侵害投资者利益的借口。

（四）投资条约各相关条款中的非排除措施规定

非排除措施条款除了对一般例外事项以及环保、劳工权利等方面的集中规定外，还散布在与国家规制权相关的条款中。中国的非排除措施条款对这些事项也应有所涉及。

1.知识产权投资相关条款中的非排除措施条款

在投资条约有关知识产权投资方面的条款中宜规定：本条约的任何规定不得解释为阻止缔约方采取必要措施保护其艺术、历史或文物以及促进文化或语言的多样性。

2.金融安全条款中的非排除措施条款

（1）本条约的任何规定不得阻止缔约方出于审慎原因采取金融服务相关的措施以维护金融秩序，包括保护投资者、存款人、政策持有人、金融服务提供者，或者采取必要措施以维护金融体制的完整和稳定；这些措施不得被认定为违背或逃避条约义务的行为。

（2）该条约的任何条款不得阻止金融管理机构采取非歧视性措施实施货币、信用或汇率政策。

（3）在面临严重的国际收支困难或威胁时，缔约一方可以暂时限制汇兑，只要该国是依照国际标准实施某些措施或方案。

这些限制应在公平、非歧视和善意的基础上进行。

3.税收条款中的非排除措施条款(www.daowen.com)

本协定的内容不影响缔约双方在任何税收协定下的权利和义务。当本协定的规定和任何税收协定不一致时，在不一致的范围内适用该税收协定的规定。

4.透明度条款中的非排除措施条款

该协定的任何条款不得要求缔约方提供或者公开：

（1）与金融事务或金融服务机构的个体客户的账户相关的信息。

（2）一些机密的、私人专属的信息，这些信息的公开将有害于法律的执行，有悖于公共利益或有害于特殊实体的合法的商业秘密。

【注释】

[1]第19条“信息公开”规定：“本条约任何规定均不得解释为要求缔约方提供或公开有损其法律执行、有悖于公共利益或合法商业利益或个人隐私的信息。”

[2]See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/Resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx#a4.Last visit on 25 th.Dec.2018.

[3]条约的第3条第2款第2项规定：“Measures that have to be taken for reasons of public security and order shall not be deemed treatment less favourable within the meaning of this Article.”

[4]参见：https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountryGrouping#iiaInnerMenu.2018年12月25日最后访问。这类报告是各国自己统计的目前已签署且已生效或依然有效的BIT。UNCTAD网站最新数据显示，中国签署的、具有法律效力的BITs有127个。商务部条法司网站公布的数据显示，中国共签署的BITs为140个（不包括各类议定书、换文等，但包括已修改和已作废的条约），至2016年12月12日依然生效的有104个（参见：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.2018年10月29日最后访问）。由于中国商务部公布的数据稍嫌滞后，本书采用UNCTAD网站数据。

[5]Vattenfall AB and others v.Federal Republic of Germany.No.ARB/12/12；Vattenfall Europe AG，Vattenfall Europe Generation AG v.Federal Republic of Germany.No.ARB/09/6.See：https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.Last visit on June 28，2018.

[6]Ekran Berhad v.People’s Republic of China.No.ARB/11/15.See：https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.Last visit on June 28，2013.

[7]William W.Bruke-White，Andreas Von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Vol.48，No.2，2008：313.

[8]See：http：//unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_india.pdf.Last visit on June 30，2018.

[9]德—巴1959年BIT议定书中有非排除措施条款。两国2009年12月1日签订了新的BIT，以期替代1959年BIT，但新BIT至今尚未生效。参见：https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/78#iiaInnerMenu.2018年7月3日最后访问。

[10]1982年美国—巴拉马BIT第10条第1款为非排除措施条款。

[11]See：https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountryGrouping#iiaInnerMenu.Last visit on 25 th.Dec.，2018.

[12]张晓静.双边投资条约中的几个问题［EB/OL］.［2016-12-13］.http：//ielaw.uibe.edu.cn/html/wenku/guojijingjifa/guojitouzifa/20080927/10852.html.

[13]Vattenfall AB and others v.Federal Republic of Germany.No.ARB/12/12；Vattenfall Europe AG，Vattenfall Europe Generation AG v.Federal Republic of Germany.No.ARB/09/6.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.Last visit on June 28，2018.

[14]Ekran Berhad v.People’s Republic of China.No.ARB/11/15.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx.Last visit on June 28，2018.

[15]William W.Bruke-White，Andreas Von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Vol.48，No.2，2008.

[16]See：http：//unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_india.pdf.Last visit on June 30，2016.

[17]See：http：//unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_india.pdf.Last visit on June 30，2016.

[18]该项原文是：“Measures that have to be taken for reasons of public security and order shall not be deemed treatment less favourable within the meaning of this Article.”

[19]董世忠.国际经济法［M］.上海：复旦大学出版社，2009：460.

[20]Kenneth J.Vandevelde.Bilateral Investment Treaties：History，Policy and Interpretation［M］.Oxford University Press，2010：55.

[21]对此数据各方说法不一。据UNCTAD网站（http：//www.unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/BIT_china.pdf.）资料显示，中国截至2016年底签订的BITs为127个；商务部（http：//tfs.mofcom.Gov.cn/column/2010.shtml.）统计资料显示，中国签订的127个BITs中，100项已经生效，27项尚未生效。商务部网站显示中国已签订了140个BITs。另据WTO官网2012年8月5日公布的《中国政策审议报告》显示，截至2011年底，中国共签署BITs131个，其中2011年与乍得、利比亚、乌兹别克斯坦、刚果（金）四国签署了BIT（参见：https：//docs.wto.org-WT/TPR/S/264-MicrosoftInternet Explorer.2016年3月5日最后访问）。但笔者在北大法宝搜集的中国—利比亚BIT中注明的签订日期却是2010年8月4日，在UNCTAD网站查到中国—乍得BIT签署日期为2010年4月26日。ICSID网站公布的中国已签订的BITs数为90个（参见：https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.2016年12月16日最后访问）。UNCTAD网站公布的中国2016年7月1日报告的已签订的BITs中列出127个（参见：http：//unctadstat.unctad.org/ReportFolders/reportFolders.aspx.2016年12月16日最后访问）。各方的数据出入可能与中国重签、续签或者修订的BITs数排除有关，这类BITs共有12项。本书采用UNCTAD及WTO官网数据。

[22]韩秀丽.后危机时代国际投资法的转型——兼谈中国的状况［J］.厦门大学学报（哲学社会科学版），2012，6：22.据UNCTAD官网“国际投资协定导航”栏显示，中国与土耳其于2015年7月29日签订了BIT，以取代1990年中土BIT。但该BIT内容无从查找。参见：https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/country/42/treaty/3588.2018年12月29日最后访问。

[23]李玲.中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战［J］.国际法学学刊，2011，17（4）：115-116.

[24]2006年中印BIT议定书第3条。

[25]这21国是：阿联酋、阿塞拜疆、哈萨克斯坦、科威特、沙特阿拉伯、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、也门、印度尼西亚、阿尔及利亚、埃及、刚果（布）、加蓬、尼日利亚、俄罗斯、挪威、秘鲁、厄瓜多尔、哥伦比亚、澳大利亚、巴布亚新几内亚。

[26]第2条“促进和保护投资”第3款规定：“缔约一方不得对缔约另一方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何随意的或歧视性的措施。”

[27]第3条“投资待遇”第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”

[28]WTO官网公布的《中国政策审议报告》第58段称：中国2011年分别与乍得、利比亚、乌兹别克斯坦、刚果（金）四国新签订了BIT（参见：https：//docs.wto.org-WT/TPR/S/264-Microsoft Internet Explorer.2016年3月5日最后访问）。但笔者在北大法宝搜集的中国—利比亚BIT中注明的签订日期却是2010年8月4日，在UNCTAD网站查到中国—乍得BIT签署日期为2010年4月26日。

[29]单文华，诺拉·伽拉赫.和谐世界理念和中国BIT范本建设——一个“和谐BIT范本”建议案［J］.国际经济法学刊，2010，17（1）：157.

[30]联合国贸发会2008年报告——跨国公司和基础设施挑战。参见：http：//www.unctad.org/Templates/webflyer.asp？docid=10502＆intItemID=2068＆lang=1.Last visit on Feb.20，2012.

[31]2015年以前，中国对美FDI存量平均值为99.1亿美元，只占美国吸收外资的0.47%。参见：潘圆圆，张明.中国对美投资快速增长背景下的美国外国投资委员会改革［J］.国际经济评论，2018（5）：36.

[32]苏晨.美国亚洲协会：中国对美直接投资至2020年或达4000亿美元［EB/OL］［.2016-04-02］.http：//business.sohu.com/20121116/n357838533.shtml.

[33]美国公司和资产中的外国投资自一战以来一直颇具争议，尤其是来自德国的直接投资涉及国家安全议题广受关注。20世纪80年代，这种担忧转向了日本直接投资。国会通过埃克森—弗洛里奥修正案，授予总统广泛的权利，阻止可能危害国家安全的外国公司对美国公司的并购。最近的对国家安全的关注来自中国的收购。这一讨论在2005年中石油收购美国优尼科公司事件中变得异常激烈。2006年初，迪拜港口公司收购了总部位于英国的半岛东方轮船公司的港口业务，该事件在国会引起的争论又一次达到了白热化程度。如果收购成功，迪拜世界港口公司将会控制美国六个港口。这样的争议催生了修改法律、增加限制损害国家安全的外资收购的提案。Matthew Adler，Gray C.Hufbauer.Policy Liberalization and FDI Growth，1982—2006.PETERSON INST.FOR INT’L ECON（.2008）.See：http：//www.iie.com/publications/wp/wp08-7.pdf.Last visit on Mar.13，2012.

[34]征收有不同的形式，可能是直接的，通过正式的转移权利或实物将投资直接国有化或者收归国有；也可能是政府干涉投资财产的使用或收益的获取，即使投资者的财产所有权和归属权没受到影响。这样的措施和直接征收具有同样的效果，被称为间接征收或事实上的征收。

[35]李春霞.经贸关系是中美新型大国关系的压舱石——访清华大学中美关系研究中心高级研究员周世俭［N］.经济日报，2013，7（10）：4.

[36]参见：《南海石油开采面临两难商业政治风险求化解》，http：//business.sohu.com/20110711/n312984907.shtml.2016年8月17日最后访问。

[37]TongQi.Never Wake a Sleeping Dragon：on the Jurisdiction Issue of the First ICSID Case against China.The proceedings of China International Economic Law Society Annual Meeting and Symposium in 2012，p795.

[38]Ekran Berhad v.People’s Republic of China.ICSID Case No.ARB/11/15.See：https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.Last visit on Nov.22，2017.

[39]为防止土地囤积和炒作，2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第37条规定：“土地一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。”此处明显规定的是“土地使用权”，对于土地租赁权使用该条略嫌牵强。

[40]《自然》在其“气候变化”栏目发表了全球气候变化研究领域最具权威的学术机构——英国丁铎尔气候变化研究中心的“全球碳计划”2012年的研究成果。参见：《2012全球碳计划报告》，http：//finance.chinanews.com/life/2012/12-03/4378114.shtml.2015年8月18日最后访问。

[41]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象［J］.现代法学，2006（6）：35.

[42]即“逐案审批同意权”“当地救济优先权”“投资地国法律适用权”以及“重大安全例外权”。参见：陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践［M］.上海：复旦大学出版社，2007：366.

[43]与前文提到的UNCTAD《2012年世界投资报告》中显示的2011年对外投资额为651亿美元有很大出入。

[44]参见：http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/tongjiziliao/dgzz/201208/20120808315019.html.2015年9月29日最后访问。

[45]2013年中国第一季度对外投资报告［R］.中国社会科学院世界政治与经济研究室国际投资研究室.［2013-05-22］.http：//www.iwep.org.cn/upload/2013/03/d20130327145530252.pdf.

[46]参见：《委内瑞拉：对石油征收高额税》，http：//www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136608/n11880526/11884936.html.2016年5月23日最后访问。

[47]洪永红，刘亘.中非双边投资条约初探［C］//中国国际经济贸易法学研究会暨中国与国际经济法律秩序的变革研讨会论文集，2013：143.

[48]陈安教授倡导“区分两类国家，实行差别互惠：中外双边投资条约中的四大安全阀不宜贸然拆除”（参见：陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展和中国双边投资条约的新实践［M］.上海：复旦大学出版社，2007：366.）。李小霞认为应“区分两类国家，差别厘定根本安全利益例外条款”（参见：李小霞.国家投资法中的根本安全利益例外条款研究［M］.北京：法律出版社，2012：134.）。

[49]以美国范本为例，2012年范本第12条“投资与环境”中细化为7款，而2004年范本中仅有2款。环境保护事项还在BIT的序言中阐明，在BIT的附件B中强调。2012年范本第13条“投资和劳工”中有4款，而2004范本中只有2款。2004年范本第20条“金融服务”有7款，2012范本扩充至8款。

[50]韩秀丽教授认为，中国至少存在着四个范本：1984年、1989年、1997年以及2010年（草案）BIT范本（参见：韩秀丽.后危机时代国际投资法的转型——兼谈中国的状况［J］.厦门大学学报·哲学社会科学版，2012〈6〉：22.）。单文华教授认为“中国正式制定的BIT范本只有一个1984年的范本”（参见：单文华，诺拉·伽拉赫.和谐世界理念和中国BIT范本建设——一个“和谐BIT范本”建议案［J］.国际经济法学刊，2010，17［1］：151.）。

[51]彭岳.双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究［J］.河北法学，2011（11）：152.